Resumo das aulas de Vicente Marques Santiago - por seus alunos

ESQUEMAS DE JUDICIÁRIO CIVIL

RESUMO DO PONTO Nº 1

Aulas de 26 de março

Ementa: Conceito do Direito Judiciário Civil. Autonomia. Confusão entre direito e ação. Caráter das leis processuais. Relações do processo com os demais ramos do direito e ciências a fins. Evolução do direito processual civil. Marcos principais. Causas de seu retardamento. Fases características observadas nos métodos de estudos do direito processual: exegese, idéias particulares, teoria geral do processo de conhecimento e teoria geral do processo. Seus principais representantes no Brasil e no estrangeiro.

O estudo do direito judiciário civil, como disciplina autônoma, tem sofrido, no curso dos tempos, uma lenta evolução. Encarado de início, e até em tempos bastantes recentes, como uma parte do direito civil, foi pouco a pouco se acentuando a sua autonomia como disciplina integrante do direito público. Essa progressão está intimamente ligada aos aspectos doutrinários, especialmente no que respeita ao conceito de ação, objeto das mais vivas controvérsias.

Assim, pode ser objeto de apreciação, de início, a confusão reinante na doutrina, dedicada especialmente aos estudos do direito romano, entre os conceitos de direito subjetivo e de ação. Atravessa-se, então, uma fase que se pode qualificar de romanística, dominada pelos trabalhos sobre o processo romano. A ação é relegada, nesse período para os tratados gerais sobre o direito civil e é considerada simplesmente como um aspecto do próprio direito subjetivo. É claro que, desse modo, não se podia ver no processo nada mais do que uma seqüência de formas de acordo com a qual se procurava dar realização ao direito subjetivo. Os estudos dos processos se limitam, portanto, aos comentários exegéticos dos textos codificados, sem nenhuma preocupação do sistema.

Fatores vários, porém, influíram para que, pouco a pouco, se fosse adotando uma posição de caráter mais acentuadamente publicista no estudo do direito judiciário.

Os princípios adotados em conseqüência da Revolução Francesa, principalmente o estabelecimento do princípio da separação dos poderes e a conseqüente independência do Poder Judiciário, tiveram grande influência no sentido de alterar a direção dos estudos sobre o processo.

Finalmente, em meados do séc. XIX, após a célebre polêmica travada entre Windscheid e Muther sobre o conceito da “actio” romana, desenvolveu-se, na doutrina alemã, uma verdadeira torrente de aprofundados estudos sobre a ação e sobre o processo.

Estes trabalhos culminaram com as teses de Bülow, sobre a relação jurídica processual, e de Wach, acentuando a autonomia da ação como pretensão à tutela jurídica. Juntaram-se a estas mais os trabalhos de Degenkolb, que definiu a ação com um direito abstrato de agir, totalmente independente da existência ou inexistência de um direito subjetivo de ordem substancial.

Já então, direito judiciário civil passou a ocupar um lugar de destaque no plano das disciplinas jurídicas.

Pode-se estabelecer, do ponto de vista geral, as seguintes fases que se observam na evolução dos estudos sobre o processo civil:

a)            É o período da exegese, em que os estudiosos se limitaram aos meros comentários dos Códigos, sem qualquer preocupação do sistema. Nessa fase podem ser incuídos os trabalhos de Carsonnet e César Bru, na França; Mancini Pisanelli e Scialoja, Pescatores Borsari, Ricci, na Itália; Moraes e Morais Carvalho, em Portugal e no Brasil.

b)           A segunda fase é representada pelas chamadas teorias particulares em que observando-se, ainda os critérios dos comentários aos textos legais, tenta-se criar, não obstante, certas construções teóricas isoladas em relação a alguns institutos do direito judiciário civil. Assim na Itália, os trabalhos de Mattiloro, em seu tratado do Direito Judiciário Civil, e os bastantes mais evoluídos “comentários” de Mortara ao Código, leis de processo italiano, construindo uma teoria da jurisdição civil. Nessa fase podemos incluir os nomes de J. Monteiro, J. Mendes.

c)            Uma terceira fase se apresenta com os estudos do Chiovenda, que construiu a teoria geral do processo do conhecimento, deixando incompleta, porém, a elaboração de uma teoria geral do processo que abrange-se também o processo de execução.

d)           Finalmente podemos colocar em última fase os trabalhos de Carnelutti, o maior dos processualistas vivos, que construiu uma teoria geral processo civil em seu conjunto, o que se tenta, ainda, a construção de uma teoria geral processo, abrangendo tanto o processo civil como o penal e administrativo (Cfr, Carnelutti, “Para uma teoria general del proc. “in Ver. De Derecho Processual (Arg) vol. 1948, pag. 3 e “leciones Derecho Processual Penal).

Denomina-se a nossa disciplina “Direito Judiciário Civil” – preferindo-se esta a denominação “Direito Processual Civil” – porque é denominação mais ampla e completa, compreensiva de todo conteúdo da matéria. De fato, não é só o processo civil strictu sensu, que será objeto de estudo. Há outras matérias que não se compreendem propriamente no âmbito de processo e que, não obstante, integram a disciplina do direito judiciário civil. Assim, compõe-se esta última de quatro grandes temas, a saber:

a)            Teoria da Organização Judiciária;

b)           Teoria da Jurisdição e Competência;

c)            Teoria da Ação;

d)           Teoria do Processo Civil.

Embora constituindo uma disciplina autônoma, o direito judiciário civil mantém estreitas relações com os demais ramos da ciência jurídica.

Assim com o direito civil e comercial, por causa da íntima relação que há entre a ação considerada, embora, como direito autônomo – e os direitos subjetivos privados estudados naquelas disciplinas. Muitíssimos são os conceitos elaborados no direito civil que o processo adota sem alterações, como, por exemplo, a noção da incapacidade.

Grandes e estreitas são as relações entre o direito judiciário civil e direito constitucional. Constituem estas duas disciplinas as que se dedicam ao estudo das chamadas normas instrumentais e as situações delas derivantes. Basta acentuar que o estudo da organização do Poder Judiciário está situado no limite entre as duas disciplinas, pois é no estatuto constitucional do Estado que assenta a instituição dos poderes políticos, entre os quais o judiciário.

Com o direito administrativo tem o direito judiciário civil acentuadas afinidades, porque, pode afirmar-se, tanto o Poder Executivo, que exerce a administração, como o Judiciário, embora independentes entre si, visam um fim idêntico, qual seja a atuação da lei, para a manutenção da ordem e no interesse do progresso social.

O direito internacional, público e privado, mantém íntima relação com o direito judiciário civil. Quaisquer questões suscitadas, quer no âmbito de uma disciplina, como na da outra, devem ser submetidas ao Poder Judiciário, através do processo. Há, também, em formação um direito processual internacional, cuja autonomia se vai cada vez mais acentuando. E, por fim, a eficácia da lei processual no espaço é estudada pelo direito internacional privado.

Finalmente, mantém ainda o direito judiciário civil relações como próprio direito penal e com o processo penal. Essas relações ressaltam evidentes quando se estuda o problema do efeito da sentença criminal sobre civil.

RESUMO DO PONTO Nº 2

(AULAS DE 28 A 30 DE MARÇO)

Ementa: A lei processual: suas fontes. Caráter público ou privado. Leis de ordem pública e leis de interesse privado; critério de distinção. Aplicação da lei processual: lei clara, dúbia e omissa. Hermenêutica e processo. A lei injusta: escolas da evolução histórica e do direito livre. Prevalência legal e leis supletivas.

Interpretação da lei processual: autêntica e judicial; gramatical, dogmática, exegética e sistemática. Argumento a contrário sensu.

Integração da lei processual: lacunas da lei através do pensamento das diversas escolas filosóficas: direito natural, positivismo, neo-kantianos. Escola da livre investigação.

Com toda a lei, também, a lei processual contém uma regra de conduta, cujos destinatários são as partes e o juiz. Nem sempre contém elas uma norma imperativa, porém. Mesmo no campo do processo admite-se a existência de normas meramente dispositivas, que reconhecem faculdades em benefício das partes.

A lei processual tem a sua fonte na Constituição. Compete hoje à União decretar leis sobre o processo civil, com eficácia em todo o território da União. Não obstante, reconhece-se nos Estados da Federação a competência supletiva, nesse campo, e a competência plena para decretação das leis de organização judiciária estadual.

Os autores se tem preocupado com a questão de saber se as leis de processo são de ordem pública ou de ordem privada. A dificuldade do problema está em determinar-se quando uma determinada norma jurídica é de ordem pública e quando é meramente do interesse de  privado. Chega-se a conclusão, nesse campo, de que não pode haver um conceito rígido, pois o conceito da ordem pública é relativo variando no tempo e no espaço. Todo o direito, por mais particularizados que sejam os seus reflexos, interessam à sociedade. Diz-se, assim, que as leis de ordem pública são as que mais de perto interessam à coletividade, e leis de interesse privado as que visam assegurar, principalmente, os interesses individuais.

As leis de processo, em princípio, são de interesse privado, por que visam a proteção do direito das partes. Assim, é que as partes podem proferir submeter-se ao juízo arbitral, afastando-se do procedimento e dos juízes propostos pela lei; podem interpor ou deixar de interpor recursos; podem eleger o foro para o ajuizamento de certas causas; renunciar a certas formas processuais, etc.

Entretanto, não se pode negar que a administração da justiça interessa sobremaneira à sociedade, problema reside, portanto, em verificar as hipóteses nas quais predomina o interesse público, e aquelas em que é mais acentuado o interesse privado.

As normas que se referem à organização judiciária são de ordem pública, porque interessam principalmente à sociedade. Assim também as leis que fixam a competência, quando esta se determina pela natureza da relação litigiosa, pelo valor ou pelo grau de jurisdição (chamada competência absoluta). Entretanto, quando a competência é fixada mediante critérios que dizem respeito em certas circunstâncias pessoais dos litigantes, como por exemplo o domicílio (competência relativa), as leis são aí de interesse privado e se admitem as convenções para modificá-las.

Quanto às leis de processo propriamente ditas, não se pode estabelecer um critério uniforme. Seria falso dizer que são de ordem pública as que regulam a atividade do juiz e de ordem privada as que regulam a atividade das partes. Assim, a lei que estabelece os requisitos de forma da sentença, e cujo destinatário é o juiz, muitas vezes pode ser derrogada pelas partes, quando estas deixam de reclamar contra certas imperfeições formais da sentença e esta adquire a força de coisa julgada. Somente o exame de cada norma é que poderá determinar a medida do seu caráter público ou privado. Assim, por exemplo, no que respeita os termos, muitas vezes postos na lei como peremptórios e, outras vezes, podendo ser fixados pelo juiz.

APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL

Sempre que se defronte com uma questão de direito processual, poderá o juiz encontrar-se em uma das três seguintes posições:

a)            que exista, com referência à questão, uma lei expressa;

b)           que exista uma lei dúbia;

c)            que não exista disposição legal.

Essa divergência de situações dá lugar ao estudo de três institutos jurídicos, a saber:

a)            a aplicação da lei processual;

b)           a interpretação da lei processual;

c)            a integração da lei processual.

Todos estes institutos são estudados na Teoria Geral do Direito, cabendo, aqui, tão somente, ligeiras referências.

No que se refere a aplicação da Lei Processual, pode ocorrer a questão de saber se o juíz, tendo presente uma lei INJUSTA, deve aplicá-la, não obstante. Na resolução deste problema são diversas as soluções apresentadas, conforme a orientação doutrinária dos seus expositores.

A escola da investigação histórica afirma que a lei não só deve adaptar-se as exigências do momento histórico de sua sanção, como também acompanhar as necessidades jurídicas derivadas das mutações sociais.

A escola do Direito livre, por outro lado, pretende que se deve negar aplicação a lei, toda vez que tenham desaparecido as condições sociais que determinaram a sua sanção.

Entretanto no Direito vigente, nada autoriza ao juíz negar aplicação a lei sob o pretexto de ser injusta. Refoge ao ambito judiciário a verificação da justiça da lei e do texto legal leve em todos os casos prevalecer como absoluto.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL

Casos existem em que, muito embora existindo uma determinada lei a respeito da questão contravertida, esta lei é, não obstante, obscura e dúbia, devendo, assim, ser previamente interpretada para que possa ser aplicada com justiça. Com interpretação visa-se, assim, buscar a intenção do legislador.

A interpretação é de duas naturezas conforme o órgão que a pratica: a) autêntica, quando praticada pela própria autoridade que ditou a lei; b) judicial, quando deriva do poder Judiciário.

A interpretação judicial apresenta critérios diversos, a saber:

a)            interpretação gramatical, em que se recorre às palavras da lei para determinar o seu exato significado. Este processo nem sempre atinge a sua finalidade, porque as palavras, tomadas isoladamente, não traduzem muitas vezes, o pensamento de quem as ditou;

b)           interpretação dogmática, em que se investigam as relações que existem entre os diversos termos da lei, procurando o exame de conjunto melhor compreender a intenção do legislador. Também este método por si só é insuficiente, porque para conhecer o conjunto de um instituto jurídico qualquer não se pode fazer abstração dos fatores da ordem social que determinaram a sua inclusão no corpo legislativo;

c)            interpretação exegética, que investiga o sentido da lei examinando a sua gênesis, ou seja, os seus trabalhos preparatórios, discussões parlamentares, ante-projetos, etc, etc;

d)           interpretação sistemática, é a forma de interpretação em que se recorre ao princípio geral do qual a lei deriva, supondo, assim, uma concepção integral do direito;

e)           argumento  a contrario sensu, é metodo da interpretação pela qual se obtém o sentido da lei, por via dedutiva, por exclusão.

Todos os métodos citados têm os seus méritos e os seus defeitos. Pode afirmar-se que, isoladamente, nenhum deles atinge a finalidade de bem interpretar a lei. O verdadeiro, portanto, é fazer uso em conjunto, conforme técnicas destes métodos de interpretação.

INTEGRAÇÃO DA LEI PROCESSUAL

Pode acontecer que, ao pretender resolver uma questão de direito, não encontre o Juiz uma lei a ser aplicada. Deve o Juiz julgar, não obstante, porque nem o silêncio da lei é excusa para deixar de proferir sentença. Eis porque deverá o Juiz, nestes casos recorrer à integração da norma jurídica.

O problema da integração faz supor que se admite a existência de lacunas no ordenamento jurídico. Entretanto, o problema não é pacífico. Para os que não admitem a existência de lacunal, todo o problema se resume em interpretar a lei.

Par a outra corrente, entretanto, existem as lacunas sempre que os métodos de interpretação da lei se tornam incapazes de revelar a sua existência e o juiz se encontra perante o vácuo.

A primeira teoria, que não admite lacunas no ordenamento jurídico – doutrina da chamada plenitude hermética do direito – ensina que sempre se encontrará a solução uma vez que se faça apelo ao conjunto do ordenamento, e dele se procure inferir a norma individualizada que o legislador omitiu.

Outra doutrina, a escola do direito natural, pretende que, em tais casos, se deva recorrer aos princípios gerais do direito, que assentam na própria natureza humana, ou seja, aos chamados princípios do direito natural.

A corrente positivista busca fundamento para a integração da lei nos princípios gerais da doutrina jurídica. E, finalmente, os néokantianos (Stammler e Kelsen), presos aos princípios filosóficos que os orientam, vêem o fundamento das instituições jurídicas ou em uma forma lógica de conteúdo variável ou em conceito puro de direito.

Finalmente, a escola da livre investigação do direito, de Françóis Geny, entende que, em tal caso, deve o Juíz criar a norma.

A lei brasileira (art. 4º da Lei de Introduçaõ ao Código Civil) determina que, em tais casos, o Juiz recorra a analogia e aos princípios gerais do direito.

O Código do Processo Civil pretendeu oferecer uma solução aproximando-se da doutrina do Geny, quando dispôs, no artigo 114, que, quando autorizada a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse o legislador. O preceito é passível de severa crítica. Além de ferir o princípio da separação dos poderes, antepõe ao juiz o conceito de aquidade, que, longe de oferecer critério exato e científico para a solução do problema, traz maior confusão e embaraço.

RESUMO DO PONTO Nº 3

(aulas de 30/03 e 2/4)

Ementa: Efeitos da Lei processual no tempo. Limites de eficácia da lei. Retroatividade justa e injusta. Evolução da doutrina da irretroatividade: Grécia, Roma e Estados modernos, principalmente o Brasil. O sistema de Gabba. As leis de organização Judiciária; constituição dos Tribunais; jurisdição e competência; leis reguladoras do direito de ação; leis que regem o rito processual; leis relativas à prova; fatos suscetíveis de prova; meios de prova e sua admissibilidade; eficácia; ônus da prova e respectiva produção; leis relativas à sentença; recursos e coisa julgada; execução de sentença; possibilidade e rito.

Dada a promulgação de determinada lei, é de interesse saber qual a sua eficácia no tempo, isto é, desde quando deve ela vigorar e se deve, ou não, atingir os efeitos jurídicos dos atos verificados antes de sua vigência.

Assim, dá-se o nome de lei retroativa, segundo Gabba, aquela que tem ação sobre o passado, regulando os direitos e as consequências de atos nascidos antes de sua vigência.

É principio corrente, entretanto, que as leis não devem ter eficácia retroativa.  O conceito de irretroatividade das leis, hoje admitida na doutrina universal, era já pregada por Platão e Sócrates, na antiga Grécia, sob o fundamento de que era da essência das leis não disporem senão para o futuro.

Em Roma, Cícero demonstrou com clareza que as leis não deviam reger os fatos passados os vários textos da codificação adotaram a regra da irrotroatividade.

A doutrina moderna orienta-se no sentido de impedir o efeito retroativo, a não ser quando a lei expressamente declara e autorize a sua aplicação ao passado.

Entre nós, foi sempre admitido o princípio da irretroatividade das leis. A Constituição Imperial de 1824 em seu artigo 179, parágrafo 3º, estatuia que “a disposição da Lei não terá efeito retroativo.” Da mesma forma, a Carta Magna de 1891 estabeleceu: “É vedado aos Estados como a união, prescrever leis retroativas.” E a Constituição de 16 de julho de 1934 estipulou, no art. 113 parágrafo 3º que “a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” O estatuto Constitucional de 1937, entretanto, fez exceções a orientação, silenciando sobre o princípio. A Carta atual no art. 141 parágrafo 3º voltou a preceituar que “a lei não prejudicará o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

O princípio, entretanto, não é absoluto. A lei não terá efeito retroativo quando ferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. Há, porém, uma retroatividade justa, em que o efeito da lei nova sobre o passado não tem como consequência a restrição de direitos adquiridos.

Gabba, em sua completa monografia sobre o assunto estabeleceu com precisão os conceitos que devem reger a matéria. Partindo do princípio de que o próprio conceito da irretroatividade importava em reconhecer uma retroatividade justa, fixou a tese de que, em resumo, as leis não podem tretroagir de modo a violar os deireitos adquiridos. E “direitos adquiridos,” segundo a definição de Gabba, são todas as consequências legítimas de um fato ou de uma relação jurídica, criadas segundo o modo previsto e regulado pela lei, enquanto ainda não efetuadas.”

Aplicando os preceitos da teoria geral ao campo do processo, e especialmente de acordo com os ensinamentos de Gabba, verificamos que a eficácia da lei no tempo se reger pelos seguintes princípios:

a)            Leis de organização judiciária: as leis que tratam da organização dos tribunais, sua constituição, número de juízes que o compõe, forma de investitura, etc. são de efeito retroativo. E isso porque a instituição dessas leis visa o interesse público, não se podendo falar em direito adquirido do indivíduo de ser julgado por este ou aquele Tribunal, com este ou aquele número de juízes.

b)           Leis sobre jurisdição e competência. Nessa matéria, deve firmar-se o princípio de que a lei é de aplicação imediata, e pensamos que o princípio não deve sofrer modificação mesmo no caso em que tenha sido firmada, através de decisão judicial, a competência segundo a lei anterior.

c)            Leis que regulam o direito de ação. Dada a autonomia, do conceito de ação, a solução mais acertada é a que confere, igualmente, efeito emediato à lei nova.

d)           Leis que regem o rito processual. O princípio dominante, quanto ao rito processual, é o da retroatividade. A lei nova deve ser aplicada, portanto, tanto aos processos futuros, como aos já iniciados. E isso se explica porque a decretação de novas formas processuais supõem-se sempre visam maiores garantias para as partes e melhor administração da justiça.

e)           Leis que regulam o sistema prebatório. Em relação aos fatos suscetíveis de prova, tem plena aplicação o princípio da irretroatividade, por isso que a aplicação retroativa da lei, nesse caso, suprimindo-se a prova de fatos antes admitida, viria ferir o direito adquirido.

Quanto aos meios da prova é de distinguir-se segundo se trata de provas essenciais à própria existência do ato, ou não. No primeiro caso, das chamadas provas ad substanciam, a lei nova deve necessariamente respeitar a prova constituída de acordo com a lei anterior. Quando se trata, porém da simples prova do ato, não requerida pela lei “ad substanciam”, tem aplicação a lei vigente ao tempo em que se deva produzir.

Quanto ao ônus da prova deve ser aplicada a lei nova, porque a distribuição do ônus da prova não poderá atingir o direito adqueirido. Quanto, finalmente, a produção da prova, o princípio que se impõe é a da retroatividade, porque aqui se está em face de normas sobre a forma e estas jamais podem constituir objeto de um direito.

a)            Leis relativas à sentença, recursos e coisa julgada. Em relação à sentença, deve aplicar-se a lei nova no que respeita a sua elaboração, prazo para ser proferida, publicação e intimação das partes. Os recursos e respectivos prazos serão regulados pela lei vigente ao tempo em que a sentença foi proferida. E a coisa julgada também se regula de conformidade com a lei em vigor ao tempo em que foi proferida a sentença.

b)           Leis que regulam a execução de sentença, sua possibilidade e respectivo rito. No que respetia à execução da sentença, a lei aplicável é a que tinha vigência quando foi prolatada a sentença. O rito processual da execução, entretanto, sendo matéria de simples forma, será regulado pela lei nova.

O Código de Processo Civil, tendo entrado em vigor desde 1º de fevereito de 1940, estatuiu disposições transitórias, regulando a sua aplicação no tempo. Assim, o art. 1047 propôs a regra geral de que, em vigor o Código, as suas disposições deviam se aplicar a todos os processos pendentes.

É o princípio assenta da aplicação imediata das leis de processo. Em lugar de se deter o Código neste princípio de caráter geral, preferiu, entretanto, descer a minúcias, passando desde logo a estabelecer exceções a regra estatuída. Assim, o parágrafo 1º do artigo 1047 declarou que as ações, cuja instrução estivesse iniciada em audiência, devia regular-se pela lei anterior. Também o art. 1048 contém exceções ao princípio.

RESUMO DO PONTO Nº 4

(aula de 4 de abril)

Ementa: Aplicação da Lei processual no espaço. Territorialidade e extra-territorialidade da lei. Aplicação das leis que regeu a competência, o processo e a prova, admissibilidade dos meios da prova, ônus probandi a produção.

A realização das diligências no estrangeiros: cartas regatórias (art. 797 do Código de Processo Civil). A validade das sentenças proferidas no estrangeiro e sua execução; sistema diversos. Orientação adotada no direito brasileiro; a delibação. Exceções estabelecidas na lei (Cód. de Processo Civil, arts. 785 e 792).

A eficácia da lei é consequência do princípio da soberania estatal, de modo que essa eficácia deve ficar restrita ao território sobre o qual se estende aquela soberania. É o que se chama de princípio da territorialidade da lei.

Entretanto, a necessidade e conveniência de manter e desenvolver as relações internacionais, como consequência a necessidade de, em certos casos, se dar eficácia extraterritorial a lei, sem que com isso se venha a ferir a soberania.

Aplicando estes princípios ao campo de processo, deve distinguir-se, caso a caso, a eficácia da lei no espaço.

O princípio geral é o de que as leis de processo sao eminentes territoriais. A respeito declara o art. 1º do Código de Processo Civil que “O processo civil e comercial, em todo o território nacional, reger-se-á por este Código.” E o artigo 12 da Lei de Introdução ao Código Civil enuncia o princípio de que “É competente a autoridade judiciária brasileira quando um réu foi domiciliado no Brasil – ou aqui tiver de ser cumprida obrigação. Só a autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.”

É a lex fori, portanto, que determina a jurisdição o regula a competência do juíz. Não obstante, se o réu for residente no estrangeiro  não se tratar de ação imobiliária, a causa deverá ser proposta no foro do domicilio do autor; ou, se este também for dimiciliado no estrangeiro, em qualquer juízo. (art. 134 § 1º do Código do Processo Civil)

No que respeita as formas processuais (rito) é princípio estabelecido que rege a lei do lugar onde é proposta a ação.

Quanto a prova, também o a lex loci a dominante. Assim, diz o art. 13 da Introdução ao Código Civil: “A prova dos fatos ocorridos no estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus o meio de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheca.”

Quanto ao ônus probandi, é a lei que rege a relação jurídica material que deverá estabelecer os princípios norteadores. Assim também os meios de prova admissíveis devem regular-se de acordo com a lei do local onde se passou o fato de cuja prova se cogita.

Acontece que, no curso do processo, pode o juiz necessitar de colher elementos informativos no estrangeiro a fim de poder proferir a sentença. Assim, muitas vezes torna-se preciso ouvir testemunhas ou a parte residente no estrangeiro. Outras vezes torna-se necessário fazer perícias, etc.

Nestes casos, o meio processual a ser usado é a carta rogatória. O Código de Processo Civil dispôs, no artigo 797, que “as cartas regatórias emanadas de autoridades estrangeiras não dependem de homologação e serão cumpridas, depois do obtido exequatur do Presidente do Supremo Tribunal Federal, pelo Juiz de Direito da comarca onde houveram de ser executadas as diligências deprecadas.” Sobre o mesmo assunto dispôs o art. 12 § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Da mesma forma, necessitando o juiz brasileiro de diligências a serem praticadas no estrangeiro, lançará mão da carta regatória. “Os atos que houverem de praticar-se em território estrangeiro dispõe o art. 13 do Código de Processo serão realizados por cartas regatória, que conterá os requisitos do art. 8º.”

No que respeita ao problema do reconhecimento da sentença estrangeira e sua consequente validade no território nacional, vários são os sistemas adotados nas diversas legislações dos povos cultos.

Um primeiro sistema, adotado na suécia, Noruega e Dinamarca, considera a sentença estrangeira, com inexistente, devendo as partes interessadas em sua eficácia no território nacional, intentar nova demanda como se nada tivesse sido feito no estrangeiro.

Um segundo sistema, adotado na França, Holanda e Bélgica, distingue dois casos. Primeiro, se existe tratado, e exequatur à sentença estrangeira concede-se nos termos deste tratado. Segundo, se não existe tratado, a sentença estrangeira somente se poderá tornar válida após um processo especial em que se revisa o próprio fundo da decisão.

Um terceiro sistema, adotado na Alemanha, Àustria e Espanha, admite validade à sentença estrangeira independente do exame do mérito da mesma, examinando-se exclusivamente a questão da competência do juiz que proferiu a sentença. No direito alemão, porém, adota-se o princípio da reciprocidade, dando-se tratamento igual aos países que não exigem o exame do fundo da sentença.

Ainda um outro sistema, vigente na Inglaterra e Estados Unidos, admite a sentença estrangeira, dentro de determinadas condições, exclusivamente como meio de prova, podendo assim servir de base a novas ações.

Finalmente, o sistema adotado no direito italiano, no direito português e no direito brasileiro, é chamado da “delibaça”, pelo qual se permite a execução da sentença estrangeira após um processo de exame formal da mesma, afim de se verificar se foi proferida por juiz competente, se as partes foram devidamente citadas, ou regularmente representadas, fazendo-se ainda, um exame da substância apenas para resguardar a ordem pública e o direito público interno.

Assim, no que respeita ao direito brasileiro, dispõs a respeito da “homologação da sentença estrangeira” o Título II do Livro VI do Código do Processo Civil, incluindo este processo entre os da competência originária dos Tribunais. A homologação da sentença estrangeira será feita pelo Supremo Tribunal Federal, declarando o art. 792 que, não obstante satisfeita todos os requisitos formais para a obtenção da homologação, esta não será concedida se a sentença contiver decisão contrária a soberania nacional, a ordem pública ou aos bons costumes. Os artigos 785 a 797 do Código de Processos regulam o processo da delibação e estatuem, especificadamente as exceções ao princípio da exequibilidade das sentenças estrangeiras.

RESUMO DO PONTO Nº 5

(aulas de 9 e 11 de abril)

Ementa: A ação, natureza jurídica. A ação no direito romano. A teoria civilista da ação: ação como elemento do direito substancial. Conceitos: capacidade, interesse e qualidade – direito. A ação como direito autônomo; os trabalhos de Windsceid, Muther e Degenkolb. Teoria da ação como direito à tutela jurídica e direito abstrato de agir. A ação como direito potestativo: noção e concepção de Chiovenda. A ação como função processual: a concepção de Carnelutti. Autonomia da ação e sua vinculação ao direito substantivo: caráter público e privado.

1.            Importância Da Determinação Do Conceito De Ação

No estudo do direito judiciário civil há capital importância em se determinar o conteito de ação. Muitos são os institutos do processo que se acham intimamente entrosados nesse conceito, e a própria sentença, objetivo de todo o processo, se coordena com a teoria da ação e com ela se entrelaça.

2.            Conceito De Ação

Primitivamente os homens faziam justiça por suas próprias mãos. Imperava o que hoje se chama de “defesa privada”. Nesses primórdios da civilização, os homens não tinham outros meios com que pudessem assegurar a integridade de sua pessoa e os seus direitos, que não fosse a própria força.

Pouco a pouco, porém, com a sucessiva formação e extensão da soberania organizada, a defesa privada foi desaparecendo para dar lugar à justiça feita pelo Estado. Já no direito romano se encontra a proibição da defesa privada (Wengler, pag. 6), embora ela tenha novamente surgido como admissível no direito comum na idade média, sendo novamente vedada no direito moderno.

Há, atualmente, casos excepcionais de defesa privada. Assim, a legítima defesa e o desforço pessoal do direito possessório (art. 502 do Código Civil). Pode arrolar-se entre os casos de defesa privada admissível, embora muito resritamente, o direito de efetivar o penhor sem  recorrer à autoridade judiciária a que se refere o art. 779 do Cód. Civil.

Mas a regra imperante é a do que compete ao Estado, hoje através do Poder Judiciário, distribuir a justiça.

Dá-se o nome de ação do direito que incumbe a qualquer cidadão, verificados determinados requisitos legais, de invocar a intervenção do Estado no sentido de tutelar uma situação jurídica substancial. É o poder, assim, de por em movimento e impulsionar a máquina do Poder Judiciário, para obter o que se chama de prestação jurisdicional do Estado (sentença – coisa julgada).

A ação é direito autônomo em relação ao direito substancial e é decorrência imediata da regra que proíbe a justiça privada.

3.            A ação no direito romano

O processo romano, como se sabe, se desenvolveu no tempo, através de três tipos característicos.

Originariamente (desde os primórdios da era romana até a vigência da lex aebutia – séc. 2º a.c.) teve vigência o sistema das legis actiones caracterizada pelas fórmulas rituais previstas na lei e que se imponham rigorosamente as partes que desejassem recorrer ao poder do Estado.

A lex aebutia substituiu o sistema das legis actiones pelo processo formular, no qual, em lugar das fórmulas sacramentais previstas em lei, era o pretor quem fornecia a fórmula para ser apresentada ao juiz, que devia condenar ou absolver segundo se verificasse ou não os pressupostos previstos na fórmula.

O que caracteriza o processo romano nessas suas fases (legis actiones e formular) é a separação nítida entre o que se chama o processo “in jure” e o processo “in judicia”.

O processo “in jure” se desenvolve perante o magistrado e tem por fim único e exclusivo indagar a resolver se o litígio está em condições de ser submetido a juiz. É uma fase em que se endagam, portanto, aos pressupostos da ação, sem se cogitar  do direito substancial que possa acaso assistir às partes.

A fase “in judicia” desenvolve-se perante o juiz (judex, arbiter – juiz único: “corpo de jurados”; “centumviri, deserviri” assembléia de juizes). Nessa fasem verificados já os presssupostos da ação, dá-se a sentença sobre o direito substancial das partes.

Como se vê tanto no processo formular, como no das “legis actiones”, acentua-se uma verdadeira autonomia da ação.

Já na terceira faso do processo romano – chamada da “extraordinaria cognitio” – o mesmo não acontece, pois é o próprio magistrado quem decide, por si próprio a controvérsia.

O sistema da “extraordinaria cognitio”, estabelecida, a princípio, em caráter excepcional, acabou em Diocleciano, por substituir os outros tipos de processo.

Já então a ação perde o seu caráter autônomo, ou se confunde com o próprio direito. Pode-se, mesmo, afirmar que o direito material é que, nessa fase, é absorvido pela ação.

4.            As Diversas Teorias Sobre A Ação

Suvigny (sistema de direito romano atual), com base em amplos estudos históricos e de direito romano, expôs a teoria segundo a qual a ação é mero elemento do direito subjetivo material e surge por ocasião de sua violação. Essa doutrina, com série infinita de variantes, foi sustentada por inúmeros autores alemãos, especialmente os civilistas, e pelas exegetas do Código Napoleão (Aubry et Rau, Demolombe) assim como por Planiol e Garsonnet e Cesar-Brú. Na Itália, defendem essa teoria alguns civilistas modernos, inclusive Coviello.

Segundo essa teoria clássica ou civilista da ação, os elementos da ação são:

a)            direito;

b)           interesse;

c)            qualidade;

d)           capacidade.

E, conexos a tais elementos, desenvolvem-se os seguintes princípios:

a)            não há direito sem ação

Crítica: as doutrinas mais modernas mostraram, entretanto, que de fato há direitos que não tem ação. Assim, por exemplo, todos os direitos que decorrem das chamadas obrigações naturais. Tem estes direitos eficácia jurídica, independentemente de não terem ação. Assim, v.gr., a proibição da repetição das obrigações naturais, etc.

b)           não há ação sem direito

Crítica: também esse princípio da escola clássica é falho, porque na realidade existem ações que não correspondem a nenhum direito subjetivo da parte. O exemplo mais evidente é o da ação julgada improcedente.

Também a ação declarativa de caráter negativo bem ilustra a autonomia do conceito de ação.

TEORIAS AUTONOMISTAS OU PUBLICISTAS DA AÇÃO

Em meados do século passado, atingindo a grande intesidade os estudos dogmáticos do direito romano na Alemanha, principalmente a do chamado direito romano atual, eram correntes dois conceitos sobre a função da “actio”. Diferençava-se o conseito de ação, considerada como poder imanente ao próprio direito, consistindo na faculdade de reagir contra a violência; - o coneito de “Klage” ou “Klagerecht” (direito do querela), caracterizado como poder contra o Estado.

Windscheid – em sua obra “A ação do direito romano desde o ponto de vista do direito moderno-1856”- partindo daqueles conceitos correntes, sustentou que a ação não se confunde com o próprio direito, nem como o chamado direito querela, e construiu o famoso conceito de “anspruch” (que se traduz por “pretensão”), elemento, esse sim, que nasce da violação do direito.

A obra de Windscheid provocou grande reação, e deu motivo a produção de inúmeros e transcendentais estudos sobre a ação, distinguindo-se o trabalho de Muther (A teoria da ação romana e o moderno direito do agir – 1857), originando a célebre polêmica com o próprio Windscheid.

Acentua-se, já então, a autonomia da ação. Muther concebeu o direito de acionar como direito contra o Estado na pessoa de seus órgãos jurisdicionais, direito este que teria, não obstante, o pressuposto de um direito privado e de sua violação.

Em 1885 vem a lume a obra do Wach sobre a ação declaratória. Demonstra Wach a plena autonomia da ação e a define com um direito à tutela jurídica do Estado. Entende, porém, que a ação dirige-se contra o Estado e contra o adversário, pressupondo, também, como condição da ação, a existência do direito privado material.

Baseando-se nos trabalhos de Wach, Chiovenda, com a sua célebre conferência sobre “A ação no sistema dos direitos” (1902) consolidou a doutrina da autonomia da ação, definindo-a como um poder jurídico autônomo segundo o qual o seu titular pode produzir um efeito a cargo do adversário, consistente na atuação da lei.

Classificada a ação na categoria dos chamados “direitos potestativos” que são direitos ou poderes aos quais não corresponde uma obrigação correlata. (Seguem a doutrina de Chiovenda, com variantes acentuadas, os juristas italianos Calamandrei, Redenti, Satta e Betti).

 Estas teorias até aqui expostas são chamadas do direito concreto de agir porque somente admitem a existência de ação quando fique comprovada a existência do direito privado substancial. A essas teorias se podem aplicar as críticas feitas à teoria clássica. Nelas não encontra classificação à ação imprecedente, que não abstante, se desenvolveu plenamente até a sentença, produzindo a coisa julgada.

Dessas críticas surgiu a chamada teoria do direito abstrato de agir, cuja construção é devida ao jurista alemão Degenkolb (1877) e ao jurista húngaro Plósz (1876). Foi seguida, na Itália, por Alfredo Rocco por Ugo Rosco, e modernamente tem a adesão da quase totalidade dos processualistas.

Segundo as teorias do direito abstrato de agir, a ação é plenamente autônoma e independente da existência, ou não, do direito subjetivo substancial.

Carnelutti, a maior expressão da atualidade em matéria de processo, a companha as doutrinas do direito abstrato de agir. Não expôs, entretanto, nenhuma concepção dogmática sobre a ação, mas estudada a sua função dentro do processo, cuja finalidade ela vê na composição justa da lide. Entende Carnelutti que a ação tem como sujeito passivo não o Estado, mas a pessoa do juiz.

5.            Caráter Público ou Privado da Ação

Muita discussão tem havido em doutrina sobre o tema se a ação tem caráter público ou privado, se visa satisfazer um interesse público ou um interesse meramente privado.

É difícil, porém, em matéria jurídica, acentuar e definir o que seja interesse público, em oposição ao que se entenda por interesse privado. Pode-se quando muito, falar no prodomínio do interesse público, ou no predomínio do interesse privado.

No processo, o interesse público é de grande relevância. É o interesse pela integral realização do direito objetivo, o que só se pode obter através do processo.

Mas o processo dos povos modernos é essencialmente um processo à base de ação. Isto quer dizer que o Estado não toma em consideração o litígio, senão dentro dos limites propostos pelo indivíduo. Daí a relevância que se empresta, também, ao interesse privado.

6.            Autonomia Da Ação E Sua Vinculação Ao Direito Substantivo

Embora autônoma, não se pode ignorar, porém, que a ação e o direito substancial se encontram estreitamente vinculados, em virtude da própria unidade do direito. A ação não tem função específica, mas visa, justamente, a proteção dos direitos. No decorrer do estudo do processo serão passo a passo salientados os aspectos, de grande relevância, em que se acentua a vinculação entre o direito da ação e o direito substancial.

RESUMO DO PONTO Nº 6

(aulas de 13 e 10 de abril)

Ementa: Elementos  da ação. Segundo a doutrina clássica: capacidade, direito, interesse e qualidade. Segundo as escolas modernas: sujeito e causa. Sujeito da relação substancial e processual. Objetivo: obrigação e sentença. Causa: direito e fato. Ação e exceção: fatos constitutivos, impeditivos e extintivos. Influência do exercício da ação sobre o direito. Código Civil, arts. 172 a 173. código de Processo Civil, art. 166. transmissão das ações: cessão e sucessão. Ações intransmissíveis. Extinção da ação.

1. Elemento da ação segundo a doutrina clássica, que conceitua a ação como elemento integrante do próprio direito subjetivo material:

a)            capacidade;

b)           direito;

c)            interesse;

d)           qualidade.

Crítica: Apreciação desses elementos sob o ponto de vista das modernas doutrinas publicísticas da ação.

A capacidade não é elemento da ação, mas simples condição exigida para o seu exercício (pressuposto processual para a instauração da relação jurídica processual válida). Os elementos - direito, interesse e qualidade – são condições para um pronunciamento de mérito. Mesmo que não ocorram tais elemetos, sendo assim pode ter havido a ação, dando lugar a uma relação processual válida até o pronunciamento sobre as suas condições.

Elementos da ação segundo as doutrinas publicistas ou autonomistas, segundo as quais o direito de ação e independente do direito material que visa assegurar:

a)            sujeito;

b)           objeto;

c)            causa.

Sujeito da ação:

O sujeito ativo da ação pode coincidir com o mesmo sujeito ativo da relação jurídica substancial, ou não. Neste último caso (quando não coincide o sujeito da relação processual com o sujeito da relação material ou substancial, há a figura chamada substituição processual. Exemplo: o sub-rogado que tem direito próprio de fazer valor em juízo (direito de ação) em direito (substancial) do devedor principal.

Também o réu (demandado) é sujeito ativo da relação processual, enquanto que o sujeito passivo é o Estado.

Objeto da ação

É a sentença que declara fundada ou não a pretensão do autor. Segundo as doutrinas civilistas, objeto da ação devia ser a obrigação ou prestação de vida pelo réu.

Causa da ação

É o fundamento do execício da ação e compreende, normalmente, um diretio e um estado de fato contrário a esse direito. Na ação meramente declaratória a causa é a incerteza objetiva sobre determinada relação jurídica (ou sobre a validade do documento) que exige, assim, o pronunciamento jurisdicional para que se desfaça (necessidade da certeza jurídica).

Ação e exceção

Todo o direito nasce, se modifica e extingue em virtude da verificação de um fato a que a lei confere efeito jurídico e por isso se chama fato jurídico. Os fatos classificam-se, assim, em:

a)            constitutivas, que dão nascimento a uma relação jurídica (empréstimo, venda, fiança, etc.)

b)           impeditivas, que constituem obstáculos ao nascimento da relação jurídica (incapacidade, dolo, etc.)

c)            extintivas, que põem fim à relação jurídica (pagamento, confusão, comprensação, etc.)

A defesa do réu

Exerce-se através da exceção. Em sentido lato (mas não técnico) exceção é o meio pelo qual o demandado, chamando a juíz, propõe a sua defesa à pretensão formulada pelo autor.

Tecnicamente, porém, a exceção tem sentido mais restrito e é a defesa que o demandado opõe ao autor invocando um fato impeditivo ou extintivo do direito deste. Essa a exceção em sentido substancial.

Também tecnicamente diz-se que há exceção quando o réu argue matéria do processo (falta dos pressuposto processuais). São as exceçõe sum sentido processual.

Influência do exercício da ação sobre o direito:

Embora a ação seja direito autônomo isso não importa em pagar haja íntima relação entre esse direito e o direito substancial que visa assegurar ou tutelar. No plano do direito substancial, essa influência se faz evidente, por exemplo, nas seguintes hipóteses:

a)            a ação provoca a interrupção da prescrição (artigos 172 e 173 do Código Civil – art. 166, nº V do Código do Processo Civil);

b)           individualiza a coisa devida nas obrigações alternativas (Cód. Civ. Art. 884);

c)            obriga o devedor de boa-fé a restituir os frutos desde a instauração da demanda (arts. 491 e 510 do Cód. Civ.);

d)           constitui o devedor em mora (Cód. de Proc. Civil art. 116 – nº IV – Cód. Com. Art. 138);

e)           extingue o direito, em virtude da coisa julgada;

f)            torna a coisa litigiosa (Cód. Do Proc. Civil art. 166 nº III).

Transmissão das ações. Podem as ações transmitir-se, normalmente, por atos entre vivos (cessão) ou em caso de morte do titular (sucessão). Ocorre a transmissão nos casos de transmissão do próprio direito substancial. Há porém, ações intransmissíveis, e são as que dizem respeito aos direitos personalíssimos e de família, salvo quanto aos efeitos patrimoniais. Assim, pode ser cedida a ação de investigação da paternidade elegítima, dado o interesse patrimonial quanto à herança paterna.

Extinção da ação

Extingue-se a ação:

a)            pela prescrição (não uso dentro de determinado tempo);

b)           pela sentença (meio normal de extinção)

c)            por outros meios processuais anormais (desistência, etc)

RESUMO DO PONTO Nº 7

(aulas de 16 a 18 de abril)

Ementa: Classificação das ações. Pelo objetivo da sentença: de condenação, declaratórias, constitutiva, executiva e preventiva. Segundo o direito violado: personalíssimas, de estado e patrimoniais; pessoais, reais e mistas. Segundo o fim colimado: reipersecutórias, penais e mistas. De acordo com o sujeito: públicas e privadas; transmissíveis e intransmissíveis. Ações principais e acessórias. Ação civil e penal.

1.            Classificação  das ações em razão do objeto da sentença:

a)            declaratórias;

b)           de condenação;

c)            constitutivas;

d)           executivas;

e)           preventivas.

a)            Ações declaratórias

Toda ação tem função declaratória, por que visa declarar um direito ou uma situação jurídica preexistente, e nisso está um dos característicos da função jurisdicional. As chamadas ações declaratórias são aquelas, porém, em que o objetivo da sentença se esgota com a simples declaração. Por isso são chamadas, também, ações meramente declaratórias. O Cód. do Proc. Civil admitiu-as expressamente no parágrafo único do art. 2º ao dizer que “O interêsse do autor poderá limitar-se à declaração da existência ou inexistência de relação jurídica ou a declaração da autenticidade do documento.”

Pode sub-dividir-se a ação declaratória em positiva (quando visa declarar a existência da relação jurídica) ou negativa (quando tem por objeto declarar a inexistência da relação jurídica); também sub-sistingue-se em declaratória de direito (quando visa a declaração da inexistência ou existência de relação jurídica) ou declaratória do fato (quando visa a declaração da autenticidade ou falsidade do documento).

A sentença declaratória tem como característica essencial a circunstância de não ser suscetível de execução. Ela esgota a sua finalidade com o preceito pela contido. Entretanto, admite-se a execução no que respeita às custas (art. 290 parágrafo único do Cód. Proc. Civil). Admite-se também a execução quando essa incumbe a terceiros, assim, v.g., a inscrição no registro público.

São requisitos da ação declaratória:

a)            uma incerteza objetiva sobre a existência ou inexistência de relação jurídica ou inexistência de relação jurídica ou sobre a validade de documento;

b)           que essas incerteza possa causar dano. Discute-se se é admissível a declaratória quando o autor pode desde logo promover a condenatória. A doutrina italiana e a norte-americana orienta-se pela afirmativa, sob o fundamento de não ser lícito limitar a liberdade do autor de escolher o meio jurisdicional que melhor lhe pareça atender a sua finalidade (CHIOVENDA, Ensaios, I, 194 – BORCHARD, Declaratory Judgments). A doutrina alemã e austríaca, ao contrário, sustenta a tese de que a economia que deve imperar nos processos não permite o uso da mera declaratória quando o autor tem em seu favor todos os requisitos que lhe autorizam o uso da ação própria. (Internacional de direito Comparado de 1933).

c)            Ações de condenação

Nesse tipo de ações, que é o mais comum na prática forense, soma-se ao elemento declaração, contido na sentença, ainda uma ordem ou mandado do juíz, dirigido ao réu e as autoridades públicas, no sentido de ser cumprida pelo réu a prestação devida ao autor. Essa prestação tanto pode ser do direito pessoal como de direito real. A sentença, nas ações condenatórias, é o título executivo (único existente em nosso direito) que pode originar o processo executivo ) ou execução da sentença).

d)           Ações constitutivas

São constitutivas as ações cuja sentença, produz um novo estado jurídico, pela constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica.

Assim, por exemplo, é causa para o desquite o abandono do lar. Mas não basta que se verifique o abandono (como fato) para que se produza o desquite. O fato jurídico previsto pela lei (abandono), não tem, nesse caso, o efetivo plano de dar origem ao desquite. É a sentença do juiz que, verificando a existência do fato, vai produzir aquele efeito. Assim, também, em muitas outras ações do estado, e, no direito das ações que visam anular os contratos por vício de consentimento (enquanto que as ações de nulidade são meramente declaratórias).

A doutrina tradicional (cuja construção é devida ao jurista alemão Hellwig) vincula as ações constitutivas ao instituto dos chamados “direitos potestativos”. São direitos que importam em um simples poder em virtude do qual o seu titular pode influir sobre situações jurídicas preexistentes, mudando-as, extinguindo-as ou criando novas, mediante uma atividade própria. A esses direitos potestativos não corresponde, pois, nenhuma obrigação que lhes seja correlata, e por isso tem sido combatidos por se confundirem com as meras faculdades.

Acompanhando a Cátedra a corrente que repele a teoria dos direitos potestativos, também deixa de admitir a categoria das chamadas ações constitutivas, entendendo que elas se confundem com as ações meramente declaratórias porque não tem outra função senão de declarar o direito já existente à mutação do estado jurídico.

e)           Ações executivas

(execução da sentença ou ação executória) são as que tem por objeto o cumprimento efetivo, mediante o auxílio da força pública, de uma prestação imposta na sentença proferida na ação de condenação. Essas ações pressupõem o direito já declarado (embora a declaração possa eventualmente não ser definitiva: execução provisória). Qualquer defesa do executado, em tais condições, é considerada um processo de conhecimento incidente em que se invertem as posições das partes, passando o réu (executado) a autor (embargos do executado, arts. 1003 a 1016 do Cód. Do Proc. Civil).

Não se deve confundir a ação executiva a que nos referimos - que também chamamos de execução de sentença ou ação executória – com a ação executiva a que se referem os arts. 298 a 301 do Código de Processo Civil. Essa última tem caráter muito diverso, e constitui uma ação especial em que se confunde, em um mesmo procedimento, a fase de conhecimento ou cognição, e a execução. Inicia-se através da penhora (ato essencialmente de execução) passando, a seguir, a fase de conhecimento, sempre com rito ordinário. É qualificada por alguns autores (Liebman) como ação de conhecimento contendo em si mesma a execução, enquanto que outros (Luiz Machado Guimarães) a definem como ação do conhecimento precedida de medida cautelar.

f)            Ações preventivas

(cautelares ou acautelatórias) são as que visam assegurar a permanência de um estado de fato favorável ao autor, enquanto perdura o processo principal a que geralmente são acessórias. O exemplo característico é o sequestro. Dada a necessidade do processo principal sofrer a demora que a sua perfeição exige, a ação preventiva põe à disposição do autor, em certos e determinaos casos, o meio de evitar se destruam as garantias que o réu poderia oferecer.

Ações mandamentais

James Goldschmidt – processualista alemão – inclue sob a categoria especial que denomina “ações do mandamento” aquelas cuja sentença visa obter um mandato contra qualquer órgão do Estado (Dir. Procesal civil, ed. Labor, par. 15a). Seria de mandamento, entre nós, o mandado de segurança. A distinção não oferece vantagem prática e não encontrou maior ressonância no campo da moderna doutrina do direito processual.

2) Quanto ao rito, o de acordo com o nosso Código de Processo civil, as ações se distinguem em:

a)            ordinárias;

b)           especiais.

São ações ordinárias as que obedecem o rito previsto nos artigos 291 e 297 do Código (Tit. III)

As ações especiais tem, cada uma delas, rito próprio e podem ser agrupadas em três categorias, a saber:

1ª Ações especiais que, em seguida à contestação, tomam o rito ordinário (são as previstas nos seguintes artigos do Cód. Do Proc. Civil: 301, 303 §§1º e 2º - 307 § 2º - 308 § 2º - 317 § 2º - 339 - 334 – 389 – 406 § 1º - 456 § único – 404 – 534 – 538 – 539).

2ª Ações especiais que, em seguida à contestação tomam o rito abreviado previsto no art. 685 do Cód. Do Proc. Civil (arts. 346 § 3º - 410 § 1º - 595 § 3º - 675 a 692 § único – 694 – 710 – 714 – 718 – 732 § único – 749).

3ª Ações especiais com ritos totalmente próprios (previstas no Livro IV, Título XV, Título XVIII, Título XX, Título XXIII, Título XXIV cap. 1º Tít. XXV do Código de Processo).

Há, finalmente, a acrescentar as ações cujo rito especial é previsto em leis distintas do Código de Processo, assim como as ações executivas fiscais, a falência, a desapropriação, etc.

No antigo processo das Ordenações, que passou ao direito brasileiro, assim também como em muitos dos hoje revogados Códigos Estaduais, admitia-se a divisão das ações, quanto ao rito, em ordinárias, sumárias e sumaríssimas e o elemento que caracterizava o rito era o valor da causa. Esse critéiro e essa divisão são hoje inteiramente abandonados.

3) Segundo o direito violado as ações dividem-se em:

a)            personalíssimas, do estado e patrimoniais:

Personalíssimas: são as que visam a tutela do conjunto de direitos que constitui a personalidade jurídica do indivíduo direitos sobre a vida, sobre a honra, direitos políticos, etc.

De estado: são as ações que dizem respeito às relações reguladas no direito de família.

Patrimoniais: (pessoais e reais) são as que visam a proteção dos interesses de ordem econômica.

b) Pessoais, reais e mistas:

Pessoais: são as ações que visam assegurar os direitos pessoais ou de obrigações.

Reais: as que tem por objeto a tutela do direito de propriedade e seus desmembramentos.

Mistas: são as ações em que o autor tem tanto em vista a tutela de um direito real como de um direito pessoal, vinculados entre si. Os tipos clássicos das ações mistas, no direito romano, eram a “finium regundorum”, a “família erciscundae” e a “communi dividundo”.

4) Segundo o fim colimado as ações são:

a)            reipersecutórias, pelas quais o autor demanda o que lhe pertence e está fora de seu patrimônio;

b)           penais, que asseguram ao autor penas convencionais ou legais;

c)            mistas, pelas quais o autor demanda conjuntamente a coisa ou obrigação, e as penas (Paula Batista)

(Essa  distinção não tem o menor interesse para o estudo do moderno direito processual).

5) De acordo com o sujeito ativo, as ações distinguem-se em:

a)            públicas – que são aquelas em que é autor o Estado ou alguma pessoa de direito público, e privadas – em que é autor o indivíduo, pessoa de direito privado;

b)           transmissíveis e intransmissíveis, conforme possam, ou não, ser objeto de cessão ou sucessão.

6) Dividem-se, as ações, ainda, em principais e acessórias. Principais são as que fazem valer um direito autônomo, que vale por si só, e acessórias, as que tendem a tutela de um direito que é decorrência do outro.

Ação civil e ação penal

Certos atos ilícitos podem constituir um delito punível na lei penal e dar lugar, assim, à ação penal e também à ação civil de indenização.

Distinguem-se essas ações:

a)            a penal visa a repressão do delito enquanto que a civil procura atingir a indenização do dano;

b)           a penal corresponde à vítima ou ao ministério público, enquanto que a civil corresponde a qualquer pessoa prejudicada pelo ato ilícito, embora indiretamente, e é transmissível;

c)            a penal somente se exercita contra o autor do fato delituoso, enquanto que a civil pode ser exercitada também contra os herdeiros.

RESUMO DO PONTO Nº 8

(aulas de 20 a 23 de abril)

Ementa: Identificação das ações, quando ocorre. Interesse na verificação. Sistema da tríplice identidade: de sujeitos, de objeto e de causa petendi a respectiva caracterização. A causa nas ações de nulidade dos atos jurídicos e no concurso de ações.

Identificação das ações, quando ocorre. Interesse na verificação. Ocorre o instituto da chamada identificação das ações quando duas ou mais ações, simultâneas ou sucessivas, são iguais entre si. E o critério para verificar essa identidade é fornecido pela doutrina como se verá a seguir.

Há interesse prático acentuado na verificação da identidade das ações. E isso porque, em primeiro lugar, é princípio estabelecido que não cabem duas decisões ou sentenças sobre a mesma ação julgada outra vez, pelo mesmo ou por outro juiz (princípio da coisa julgada material – exceptio rei judicatre).

Não podem, igualmente, pender ao mesmo tempo dois processos sobre a mesma ação (art. 182, II do Cód. Do Proc. Civil). É o princípio da litispendência, que dá  lugar à exceptio litis pendentis.

Não se admite, também, no curso do processo, a modificação da ação. (arts. 157 e 181 do Cód. Proc. Civil)

Há, ainda, interesse na verificação da identidade das ações por motivos outros, assim, p. ex., porque não se admite o pronunciamento judicial sobre coisa diversa da que é objeto da demanda (ne est judex ultra petita partium) e por isso a demanda inicial deve conter todos os elementos capazes de identificá-la (art. 158 do Cód. Do Proc. Civil).

Sistema da tríplice identidade: de sujeitos, de objeto e de causas. Caracterização.

O sistema adotado pela técnica do direito judiciário civil para saber se duas ações são idênticas é o de confrontá-las em seus elementos (Cfr. Ponto nº 6).

Já no direito romano se consideravam idênticas as ações quando coincidiam os três elementos: eadem personae, eadem res e eadem causa petindi. Identidade de pessoas, de coisa ou objeto e de causa. A diversidade de um só desses elementos é bastante para caracterizar a diferença das ações.

IDENTIDADE DE SUJEITOS:

Duas ações são diversas se não correspondem à mesma pessoa ou não se dirigem contra a mesma pessoa.

Mas deve notar-se que a identidade física nem sempre coincide com a identidade dos sujeitos da ação (fala-se, aqui, dos sujeitos ativos – autor e réu – porque sujeito passivo é sempre o Estado).

Pode ocorrer, assim, a mudança de pessoa física como sujeito da ação (cessão, sucessão – cfr. Ponto nº 6) sem que, nesses casos, ocorra a mudança do sujeito. Seria idêntica (no que se refere ao requisito eadem personae) a segunda ação promovida contra o sucessor do réu na primeira ação, por isso que, embora haja divesidade de pessoa física, e sucessor age, como sujeito da ação, na qualidade de sucessor.

Para que se verifique a identidade de pessoas é preciso, pois, que a ação seja proposta pelo sujeito (ou contra eles) na mesma qualidade.

IDENTIDADE DE OBJETO:

Vimos estudando o ponto nº 6 do programa, que o objeto da ação é a sentença e, portanto a identidade do objeto se verifica quando, pela segunda ação, se pretende um pronunciamento da mesma natureza do pedido na primeira (objeto imediato). Assim, o pedido de simples declaração não é identico ao da condenação. Nem o juiz pode, por conseguinte, considerar o segundo, quando só se pode o primeiro; nem sequer a parte, uma vez contestada a ação, pode transformá-la do condenatória em simples declaratória (Cós. Proc. Civil art. 181)

Mas a doutrina da identificação das ações ensina que também se deve confrontar o objeto mediato da ação, e este é constituído pelo bem da vida que se pretende alcançar com a sentença.

Assim, nas ações condenatórias, a identidade do objeto resultará da natureza da prestação que se pretende contra o réu.

Mas também em relação ao objeto não se pode entender que deva haver sempre uma identidade física. Assim, se em uma ação de cobrança pede-se 10 e depois pede-se 100, sendo o direito oriundo do mesmo título, e entre as mesmas pessoas, haverá a identidade entre ambos.

IDENTIDADE DE CAUSA

A identificação dos sujeitos trata de estabelecer quem são os litigantes; a identificação do objeto visa determinar sobre que litigam. A identificação do terceiro elemento – que é o título ou causa potendi, tem a finalidade de responder a uma terceira pergunta: porque litigam?

A confirmação do elemento causa petendi é que oferece maiores dificuldades. É preciso nossa emergência, apreciar o problema pelo duplo aspecto da caracterização, em primeiro  lugar, do fato de que surge o interesse do autor em acionar, e, em segundo lugar, a verificação da coincidência desse fato com aquele que é previsto, em caráter abstrato, na norma jurídica.

Assim, se promove uma ação pedindo a condenação do alguém ao pagamento de uma quantia, não basta que eu caracterize a importância exata do pedido, mas é necessário que especifique, por exemplo, que ela se refere ao preço de uma coisa vendida – e, por conseguinte, com base na norma de direito que reconhece, em abstrato, o direito do vendedor de haver do comprador o preço da coisa vendida.

O Código do Processo Civil referiu-se expressamente a esse elemento de identificação da ações – causa petendi e justamente sob o referido duplo aspecto – quando inclue, no art. 158, III, entre os requisitos da petição inicial, que essa exponha “os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido”.

Muitas vezes, no se identificarem as ações, ocorre a confusão entre causa e qualidade. A qualidade, entretanto, é um atributo do sujeito. Assim quando o vencido em uma ação de reinvindicação renova a demanda já então em caráter (qualidade) do herdeiro do verdadeiro proprietário, não há uma causa diversa (pois em ambos os casos se alega o domínio) mas há uma nova qualidade, e as ações não são idênticas por faltas o requisito eadem personae.

A causa nas ações de nulidade dos atos jurídicos e no concurso de ações. A dificuldade na identificação das ações é maior quando se trata de concurso de ações. Segundo a exposição de CHIOVNDA, há três espécies de concurso de ações, a saber:

a)            quando duas ou mais ações correm entre pessoas diversas, mas tendem ao mesmo resultado (caso das obrigações solidárias);

b)           quando ocorrem entre as mesmas pessoas, e visam o mesmo resultado, mas tem causas diversas (caso da açãopossessória e petitória; ação cambial e de locupletamento, etc)

c)            quando correm entre as mesmas pessoas e tendem a diversos resultados, mas coordenados a um só objetivo oconômico (concurso entre a actio redhibitoria e a quanti minoris – art. 1105 do Cód. Civil).

Em via de regra, pode-se dizer que essas ações são independentes umas das outras e com essas ações são independentes umas da outras e com essa independência podem ser exercidas (ação do locador para haver o pagamento do aluguel ou a rescisão do contrato).

Mas surge grande dificuldade quando essas ações tem o mesmo objeto.

Assim, nas ações de nulidade dos atos jurídicos. Sabemos que os vícios que anulam os atos jurídicos são diversas ordens, podem dizer respeito ao consentimento das partes, a capacidade ou a forma.

Por sua vez, os vícios do consentimento se subdividem em diversas categorias: erro, dolo, coação, etc. Os vícios de capacidade podem ser absolutos ou relativos, e múltiplos podem ser, também, os vícios de forma.

Alguns autores entendem que cada motivo de impugnação do ato jurídico constitue uma causa petendi diversa. Quem alegasse, por ex., o erro e perdesse a ação, poderia renová-la alegando a coação.

Outros autores pensam de modo diverso, agrupando como a mesma causa cada categoria de vícios. Assim, se alguém decae em uma ação de anulação em que alegou o vício consistente no erro, não pode acionar novamente alegando vício de capacidade ou de forma.

Finalmente, ainda outros pensam que todos os vícios de nulidade consituem uma causa única.

A teoria exposta em segundo lugar é a que tem sido mais comumente adotada e tem a preferência dos tribunais.

RESUMO DO PONTO Nº 9

(aula de 23 de abril)

Ementa: Condições para o exercício da ação: no direito romano e segundo a escola moderna. Exercício da ação e sentença favorável. Pretensões jurídicas e formalidades legais. Condições para o exercício da ação: relação processual válida e amparo legal. Existência de um direito; “legitimatio ad causam” e interesse. Da substituição processual e da representação dos incapazes. Características do interesse: patrimonial ou moral, atual, legítimo e direto. Provas “ad perpetuam” e medidas preventivas.

Os romanos não construiram a doutrina da ação do ponto de vista de uma concepção geral, de maneira que o exercício desse direito estava sempre sujeito ao seu reconhecimento no caso concreto. Na fase das “legis actiones” e no processo formular, com a nítida separação do processo “in jure” e do processo “in judicium”, bem se aprecia essa característica. O processo “in jure” nada mais era do que a atribuição da ação ao sujeito, em vista do caso concreto. A fórmula representava, assim, a concretização da ação, o direito de obter o pronunciamento de mérito.

Já no direito moderno é diversa a orientação. Não se exige uma autorização da lei ou do juiz para o uso da ação, limitando-se a lei a impôr condições fora das quais a ação será rejeitada.

Essas condições são de natureza diversa. Há condições que se referem somente no estabelecimento da relação jurídica processual válida. Assim, a capacidade das partes, a competência do juiz e a forma legal a ser observada. Faltando qualquer desses requisitos, não se instaura validamente a relação jurídica processual.

Quanto às condições da ação, ou melhor, condições para o êxito da ação, essas são em número de 3, a saber:

a)            Existência de um direito, o que compete ao juiz determinar na sentença, mediante uma operação lógica que consistem em verificar, em primeiro lugar, se existe a norma abstrata da lei; em segundo lugar, se o fato que o autor invoca se enquadra no tipo abstrato previsto na lei; e, em terceiro lugar, se a existência do fato está justificada. Dessa análise poderá o juiz concluir sobre a existência ou inexistência do direito do autor no caso concreto.

Esse requisito é tradicionalmente mantido na doutrina e em algumas legislações (art. 99 do Cód. Do Processo Civil Italiano), mas não representa em certos casos, a realidade das coisas pois, como vimos ao estudar as ações declaratórias, existem ações fundadas quanto ao mérito que não tem como pressuposto a existência de um direito subjetivo do autor.

b)           Qualidade ou “legitimatio ad causam” – é o requisito segundo o qual se exige que a ação seja intentada pelo próprio titular do direito substancial ou contra a própria pessoa obrigada, podendo, assim, ser ativa ou passiva, segundo se refira ao autor ou ao réu.

Normalmente, a lei estabelece que a qualidade de agir a “legitimatio ad causam” – compete ao próprio sujeito, ativo ou passivo, da relação jurídica substancial. Assim, no comum dos casos, é o titular do direito substancial quem possui a qualidade de fazer valer em juízo esse direito.

Entretanto, em casos excepcionais, a qualidade para agir compete a pessoa diversa do titular do direito substancial. É nesses casos excepcionais que se verifica a figura da chamada “substituição processual”. O substituto exerce em juízo, em interesse próprio, o direito alheio. (Ex. na chamada “ação obliqua”, em que o autor faz valer em juízo, em interesse próprio, o direito substancial de seu devedor).

Não se devem confundir esses casos com aqueles outros, de natureza diversa, em que há simples representação. Nos casos de incapacidade, absoluta ou relativa, os incapazes são representados ou assistidos em juízo por seus representantes legais. Assim, v.g., os pais, com referência aos filhos menores, os tutores e curadores, em relação aos incapazes sob tutela ou curatela.

c)            Interesse – É requisito essencial para que se intente uma ação, ou para que se possa contestá-la, a ocorrência de interêsse da parte. Esse requisito é exigido expressamente pela lei: “Para propor ou contestar ação é necessário ter legítimo interesse, econômico ou moral” (Cód. Do Proc. Civ. Art. 2º).

O interesse se origina, normalmente, de uma situação extra-processual, isto é, de uma situação de direito substancial. Deve distinguir-se, porém, do interesse que consiste a própria substância do direito subjetivo (interesse juridicamente protegido, na definição de Jhering). Uma coisa é o meu direito de crédito contra o meu devedor, a coisa diversa e o interesse que tenho em promover a condenação do meu devedor inadimplente.

Nem sempre coincidem os dois interesses. Pode alguém ser titular do direito subjetivo e não ter ainda interesse em fazê-lo valer em juizo: posso ser credor, mas não ter interesse em acionar o meu devedor porque o crédito não está vencido. O interesse de agir se manifesta, porém, sempre que o direito subjetivo se encontra em um estado de insatisfação, no sentido de que, sem intervenção de órgão jurisdicional deixaria de realizar-se.

Há casos em que o interesse de agir pode consistir na simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade do documento (art. 2º parágrafo único do Cód. Proc. Civil), casos estudados quando se tratou da ação meramente declaratória.

Conforme diz a própria lei, o interesse pode ser econômico ou moral. O interesse geralmente é de ordem patrimonial, tendo um conteúdo econômico. Mas pode haver o interesse meramente de ordem moral, que subsiste independentemente de todo o benefício patrimonial. Assim, o marido tem legítimo interesse em pedir que a esposa deixa de usar o nome de casada, quando condenada na ação do desquite (art. 324 do C. Civ.)

Outra característica do interesse é que deve ser atual, isto é, nascido como consequência de um fato contrário ao direito. Constitue uma exceção a essa regra a admissibilidade das provas “ad perpetuam rei memoriam”, destinadas a constatar um fato ou a assegurar uma prova valer no futuro. (art. 676, v. do Cód. Proc. Civil)

Também nos casos das ações preventivas admite-se que existem legítimo interesse, embora aparentemente não pareça ser imediato. O interesse se situa, nesses casos, na circunstância de que, sem a intervenção judicial, o autor sofreria um prejuízo.

Normalmente, exige-se que o interesse seja direto e pessoal. O requisito não deve prevalecer como essencial, pois não se pode deixar de admitir a legitimidade de um interesse altruístico: o pai de família, por ex., exerce o pátrio poder em defesa de interesses altruísticos e só o exercesse em defesa de interesses pessoais estaria abusando de seu direito. Igualmente no caso de funcionários públicos há o dever de agir não em nome do próprio interesse, mas em defesa dos interesses do Estado.

O Código não precisou nem definiu esses elementos do conceito de interesse. Deixou a jurisprudência a pesada tarefa de fixá-las, em cada caso concreto.

RESUMO DO PONTO Nº 10

(aulas de 25 e 30 de abril)

Ementa: Processo: conceito e conteúdo; teorias objetivas e subjetivas. Evolução: em Roma, germânico, canônico e moderno. Processo civil e processo penal, traços distintivos. Natureza jurídica do processo: teoria contratualista e suas falhas; teoria da relação jurídica: autônoma, complexa e de direito público, e crítica respectiva; teoria da situação jurídica; teoria da pluralidade de relações.

Posto que não se admite a defesa privada, e desde que não se verifiquem os meios pacíficos de solução dos litígios, deve recorrer-se à proteção do Estado, que atua por intermédio dos órgãos aos quais delegou a função jurisdicional. Essa proteção do Estado se verifica através de exercício da ação, que se instaura com a propositura da demanda. A partir desse ato inicial até que se esgote a ação, mediante o pronunciamento do juiz, verifica-se uma série de atos cujos conjunto tem o nome de processo.

A palavra “processo” (do latim “procedere”) é de uso relativamente recente. Os romanos preferiam a expressão “juízo”. A expressão “processo”, porém, é de conteúdo mais amplo, pois envolve todos os atos realizados pelas partes e pelo juiz, embora não haja controvérsia, assim também como os atos da execução forçada.

Tem as partes e o juiz, no processo, uma série de atos cuja realização lhes incumbe. Mas essa realização não se pode efetuar arbitrariamente, nem sequer esses atos são independentes ou isolados. Por isso se diz que o processo tem um conteúdo orgânico, permitindo possa ser analizado sob um duplo aspecto: a) sob a forma estática, ou seja, a sua estrutura e os seus elementos: b) sob a forma dinâmica, em seu aspecto funcional.

TEORIAS OBJETIVAS E SUBJETIVAS

Diversas teorias se tem manifestado sobre qual seja o fim do processo. Podem agrupar-se em duas categorias: subjetiva e objetivas.

Para as teorias subjetivas, o processo tem por objetivo resolver a controvérsia que surge entre as partes. O processo, sob esse aspecto, nada mais é do que uma contenda entre particulares, em que o Estado intervem para impor certas normas.

A orientação subjetiva é criticada por CHIOVENDA porque pode haver processo sem controvérsia, como nos casos de revelia ou de submissão do demandado ao que pede o autor; pode haver processo, ainda, sem definição de controvérsia, que é o caso típico da execução de sentença.

Por outro lado, a orientação subjetivista põe de parte o verdadeiro significado da função jurisdicional do Estado, considerando o processo como uma instituição de direito privado, a serviço exclusivo das partes. Por isso, essa concepção é chamada, também, de privatista.

Segundo as doutrinas objetivas, o processo tem por fim a atuação do direito objetivo. Critica-se essa orientação por considerá-la demasiadamente formalista, posto que o direito objetivo não tem um fim em si mesmo, sendo mais propriamente o meio de que se serve o Estado para a tutela dos interesses dos indivíduos. Ora, diz-se a atuação do direito objetivo pode conseguir-se (e isso ocorre normalmente) sem necessidade do processo.

A verdadeira orientação será a de encarar o processo, não só do ponto de vista dos sujeitos ativos (autor e réu) e também não só do ponto de vista do Estado. Deve ter-se uma visão ampla, de acordo com a qual se verifica que o juiz tem uma função eminentemente pública, orientada no sentido da atuação do direito objetivo, amparando o interesse privado mediante a aplicação efetiva da lei ao caso concreto. As partes vêem no processo tão somente o aspecto da satisfação do próprio interesse na solução do litígio. Para o Estado, porém, esse aspecto é mediato, porque o imediato é aquele da aplicação da lei.

Daí conclue-se que, embora no processo não possa ocorrer desvinculação entre o juiz, como órgão do Estado, e as partes, não obstante cada uma dessas pessoas procura, no processo, atingir a um fim diverso.

Sob esse ponto de vista pode afirmar-se que tem razão CARNELUTTI quando considera função do processo a “composição justa da lide”. O objetivo do processo seria, então, a paz com justiça.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Em Roma o processo tinha por finalidade a declaração do direito, o que se fazia pelo Estado através dos órgãos jurisdicionais. Os meios de prova, assim, dirigiam-se no sentido de formar a convicção de juiz, como acontece atualmente. O juiz desenvolvia, desse modo, uma atividade intelectiva, decidindo a controvérsia de acordo com a sua convicção e mediante a aplicação da lei ao caso concreto. A sentença, em tais condições, obrigava tão somente as partes que tinham sido citadas no processo.

Já no processo germânico verifica-se uma feição totalmente diversa. É antes um meio de pacificação social, visando dirimir a controvérsia, em lugar do propriamente decidí-la. A solução não dependia da convicção do juiz, mas do resultado de fórmulas solenes, nas quais o povo via a expressão da divindade. Os meios de prova são, em geral, os chamados “juizes de Deus”, e o objeto dessa prova não eram os fatos, mas as afirmações das partes. A missão do juiz se limitava a proferir a chamada “sentença interlocutória”, pela qual resolvia a quem devia incumbir a prova. Essas provas, como se disse, consistiam nos diversos “juízos de Deus” (prova do fogo, da água, etc.) e conforme o seu resultado, era pronunciada a sentença pela Assembléia. A sentença, em tais condições, obrigava não só as partes, mas a todos os patricipantes da comunidade, uma vez que era tida como a verdade revelada pela divindade.

Com a Renascença voltou a imperar o direito romano, embora sofrendo, já então, a infiltração de vários institutos do processo germânico. Criou-se o costume de redigir as “atas” de todas as diligências e o processo, até então puramente oral, passou a tornar-se escrito. Sofreu, então, a influência do direito canônico, sobretudo no que se refere aos métodos inquisitórios e a simplicidade e concentração de todos os atos processuais.

O processo atual, em sua generalidade, costuma apresentar os caracteres do processo romano, mas grandemente temperado com institutos originados do processo germânico a outros cuja formação se deve ao direito canônico.

PROCESSO CIVIL E PENAL

Distinguem-se o processo civil e o processo penal por isso que aquele visa a declaração da existência de um direito ou a reparação de um dano, enquanto que este último tem por objetivo a averiguação de um delito, a determinação de seu autor e a aplicação da pena.

Daí uma série de características próprias ao processo civil e ao processo penal. O impulso processual incumbe, no processo civil, mais acentuadamente às partes, dando se dizer que o processo civil tem um caráter mais dispositivo. O processo penal, ao contrário, é do tipo inquisitório, cumprindo ao juiz prosseguir de ofício e indagar das provas independentemente da iniciativa das partes.

NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

a) Teorias contratualistas: Para explicar a natureza jurídica do processo, diversas são as teorias elaboradas pelos juristas. A primeira delas – teoria contratualista – baseada essencialmente no processo tal como era encarado em Roma, explica o processo com sendo o resultado de um contrato, entre as partes, para submeter a controvérsia à decisão do juiz. É o contrato da “litiscontestatio”.

Essa teoria não resiste a mais supreficial crítica. Basta lembrar que o réu é chamado a juízo, ao invés de comparecer voluntariamente, como seria o caso se o processo fosse o resultado de um contrato. Além disso, no processo contumacial, realizado na ausência do réu, também não se poderia pensar em contrato. Também a teoria contratualista não poderá explicar a função atual do juiz que, longe de ser o mero árbitro do direito romano, tem função de dirigir o processo, com poderes cada vez mais amplos, como se pode bem apreciar no vigente direito processual civil brasileiro.

b) Teoria da relação jurídica: Originada e desenvolvida com os estudos de Bülow, Kohler e Chiovenda, a teoria da relação jurídica sustenta que em todo o processo há uma relação jurídica, estabelecendo direitos e deveres entre as partes, conforme o conceito já conhecido dos estudos da teoria geral do direito.

Com efeito, o processo determina a existência de uma relação de caráter processual entre as partes e o Estado, criando deveres e direitos a cada uma dessas pessoas, visando sempre o mesmo fim. Diz-se, assim, que essa relação é autônoma e complexa, pertencente ao direito público.

No campo dessa teoria há diversas variantes. Alguns autores supõe que o processo é uma relação jurídica estabelecida exclusivamente entre os litigantes e o juiz, como órgão do Estado (Hollwig). O processo seria, então, representado pelo seguinte diagrama:

Juiz

               

                Autor    Réu

Outros entendem que há uma relação trilateral entre autor, réu e juiz (teorias dominantes), conforme a figura seguinte:

Juiz

               

                Autor    Réu

Outros, finalmente pensam que essa relação existe apenas entre autor e réu (Kohler), representada no seguinte diagrama:

Juiz

                Autor    Réu

Essa teoria da relação jurídica processual, principalmente na modalidade adotada pela orientação dominante (relação trilateral) apresenta a grande vantagem de explicar toda a regulamentação dos atos das partes e do juiz.

c) Teoria da situação jurídica: Contra a teoria da relação jurídica foi levantada a crítica de que o processo na verdade, não envolve uma relação jurídica, pois não se pode falar em direitos e obrigações das partes e o juiz, mas tão somente em encargos e expectativas.

O autor dessa crítica, James Goldschmidt, construiu, assim, a chamada “teoria da situação jurídica”. Partindo do princípio de que o objeto do processo é de beneficiar uma das partes mediante o estabelecimento da coisa julgada, constituindo a sentença, assim, uma mera expectativa para cujo alcance as partes precisam colocar-se em situação favorável, Goldschimidt afirma que nada mais há, no processo, do que essa situação juridica, caracterizada na expectativa de uma sentença favorável.

A teoria de Goldschimidt não teve adeptos que se esperava, dado o renome de seu autor. Toda a situação jurídica, diz-se, supõe uma relação jurídica e, portanto, a situação jurídica é uma consequência, e não um estado autônomo dentro do processo.

A doutrina da situação jurídica perde de vista, doutra parte, a harmonia existente na sequência dos atos processuais e a visão de conjunto do processo. Segundo essa teoria, o processo aparece mais como uma soma de atos, ao invés de conjunto orgânico que realmente é. Não explica, por outro lado, a posição do juiz dentro do processo.

As críticas de Goldschmidt à teoria da relação jurídica, doutra parte, não tem maior consistência. É certo que não se pode falar, rigorosamente, em direitos e obrigações dentro do processo usando os conceitos correspondentes do direito substantivo. Mas não se pode negar, no processo, a existência de direitos e deveres das partes e do juiz.

d) Teoria da pluralidade de relações: Carnelutti concebeu o processo como contendo uma pluralidade e relações jurídicas, tantas quantas forem as obrigações ou os direitos que tenham por objeto uma atividade destinada ao desenvolvimento do processo. Essa teoria tem o inconveniente de quebrar a harmonia do processo, e fazer substituir o conjunto orgânico do processo por uma série de relações jurídicas autônomas.

Essa representação do processo como conjunto orgânico – como uma relação jurídica – procura corresponder à realidade prática, por isso que, no âmbito do processo, todos os que nele tem qualquer atividade, embora visando interesses próprios diversos, cooperam naquela relação, regulada pelo direito objetivo, e que tem sempre o escape comum de obter um pronunciamento judicial.

Por isso a teoria da relação jurídica processual, embora não pacífica na doutrina é a que tem tido a adesão quase generalizada dos processualistas e que maiores esclareciemntos presta para o estudo e para a prática do processo.

RESUMO DO PONTO Nº 11

(aulas de 2 a 4 de maio)

Ementa: Sistemas processuais: acusatório e inquisitório. Origens, traços distintivos e princípios respectivos: disposição, contradição, oralidade e publicidade; intervenção do juiz, investigação secreta e interrogatório das partes. Processo oral e escrito. Princípios informativos do processo oral: prevalência dos atos orais, imediação, identidade física do juiz, concentração e irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Sistema processual pátrio. Publicidade ou segredo no processo. Juiz técnicos ou jurados. Critérios de apreciação das provas. Duplo grau de jurisdição. Tribunais pessoais e colegiados.

No estudo da evolução do processo verifica-se que imperaram, no tempo, dois tipos diversos, o acusatório e o inquisitório.

De acordo com o sistema acusatório, o processo assumia a forma de um combate simulado, em que o juiz era chamado a intervir na qualidade de árbitro. A iniciativa incumbia sempre à parte lesada, tanto no que respeitava aos casos criminais, como nos de natureza civil. Com o tempo foi se acentuando a diversificação entre as infrações contra a vida e a pessoa e as infrações contra os bens ou a propriedade. Essa diferença levou a se atribuir aos pares do acusado  o julgamento das questões criminais (espécie de tribunal do Juri), enquanto que em matéria civil foi atribuída a competência aos juízes permanentes, posteriormente técnicos.

O sistema acusatório está hoje quase desaparecido, em sua forma pura. Entretanto, os seus princípios fundamentais ainda são atualmente admitidos como base de modernos sistemas processuais. São eles: disposição das partes; contradição; oralidade; e publicidade.

O sistema processual inquisitório teve grande impulso na idade média, em virtude do direito imposto pela Igreja através dos famosos Tribunais da Inquisição. Nele se observa a intervenção do Estado como essencial, tornando-se o Juiz uma verdadeira parte no processo. Caracteriza-se esse sistema pela intervenção de ofício do Juiz na orientação do processo pela fase de investigação secreta (observada, ainda recentemente, no revogado Código do Processo Penal do RS); o direito do juiz de interrogar as partes (que subsiste no processo penal) e o uso do interrogatório das partes como meio de obter a confissão, levando-se ao extremo de usar a tortura, para este mesmo fim.

Hoje não mais se encontram, em suas formas puras, esses tipos de processo. O processo atual assume forma mista, de cujo tipo é o Código Francês 1808.

A diferenciação entre o processo civil e o penal foi acentuada, no correr dos tempos, pois embora ambos visem o mesmo fim – assegurar a tranquilidade pública através da aplicação efetiva do direito objetivo, devem atingir a essa finalidade usando de meios diversos. Entretanto, as modernas escolas do direito processual procuram estabelecer uma unidade de sistema entre o processo civil e o penal. Essa unidade encontra grandes dificuldades por motivo da acentuada prevalência do interesse público, no que respeita ao processo penal. Não se pode negar, porém, que o processo civil moderno aproxima-se, cada vez mais, do tipo inquisitório.

O Código do Processo Civil Brasileiro, de 1939, adota orientação nitidamente publicista.  O princípio de iniciativa das partes é completa pelos amplos poderes do Juiz na direção da causa, do modo que a demanda, uma vez encaminhada em juíz, não possa encontrar tropeços, prosseguindo normalmente até a obtenção da sentença.

Também o nosso Código, entretanto, não se filia a nenhum dos tipos primitivos de processo. Tem evidentes características mistas, como todo o processo moderno, completando-se os princípios dispositivo e inquisitório.

PROCESSO ORAL E ESCRITO

Inicialmente, todo processo era puramente oral. Sob a influência do direito germânico e do processo comum que posteriormente se formou, tornou-se o processo eminentemente escrito, visando-se assim o oferecimento de maiores garantias a sociedade. E o sistema escrito foi levada ao extremo, revelando-se defeituoso pela excessiva demora em obter a solução das lides e a grande onerosidade para as partes.

O Código do Processo Civil Brasileiro, seguindo a mais moderna orientação da doutrina e das legislações (leis processuais austríaca e portuguesa), adotam o sistema oral.

Em que consiste o sistema oral?

Pode afirmar-se que o processo oral, tanto como o escrito, compreende e contém atos orais e atos escritos. Não há processo puramente oral. A característica do processo oral está, pois, na prevalência da oralidade.

CHIOVENDA, o grande defensor do sistema oral, assim destaca os princípios que lhe são característicos:

a)            predomínio da palavra falada como meio de expressão, atenuado pelo uso de escritos de preparação e documentação;

b)           imediação das relações entre o julgador e as pessoas cujas declarações lhe incumbe apreciar;

c)            identidade física do juiz;

d)           concentração de todos os atos principais em uma só audiência;

e)           irrecorribilidade das decisões interlocutórias ou despachos meramente ordenatórios do feito.

O processo oral apresenta a vantagem de oferecer presteza, economia e rápido restabeleciemnto da paz social. Seus opositores invocam, entretanto, a circunstância de que o processo oral permite um exame muito superficial da lide, o que poderá resultar em sentenças menos seguras.

Parece que todos estes males poderão ficar plenamente obviados, desde que não se adote a forma pura do processo oral, admitindo-se os escritos complementares.

O nosso Código apresenta tendência acentuada para a oralidade. Os meios de prova devem ser oferecidos na audiência de instrução e julgamento, salvo os que tenham de ser desde logo apresentados, com a petição inicial. Nossa audiência o Juiz deverá normalmente, proferir a decisão, após verificar se os debates orais das partes, por seus represenantes. Antigamente, antes da vigência do novo Código, feita a prova e encerrada a chamada “dilação probatória”, tinham as partes longos prazos para o oferecimento de razões finais. No processo atual, essa fase ficou restringida aos debates orais em audiência. Admite-se, entretanto, a apresentação de memoriais escritos, em desenvolimento aos pontos debatidos em audiência. O Código de Organização Judiciária do Estado do RS (Lei nº 1.008, de 12 de abril de 1950) dispôs a respeito da seguinte maneira: “Nas audiências cíveis de instrução e julgamento, é facultada às partes a apresentação de memoriais, em desenvolvimento dos pontos que hajam sido sumariamente expostos nas peças escritas ou orais do processo, fazendo-se a juntada por linha. No caso de recurso serão os memoriais desligados dos autos o devolvidos às partes” (art. 250 e parágrafo único).

PUBLICIDADE OU SEGREDO NO PROCESSO

Embora no processo civil afete particularmente  interesse privado dos litigantes, não é menos certo que a sociedade tem acentuado interesse em apreciar o funcionamento da máquina do Poder Judiciário. A publicidade nos atos do processo está em consonância com o regime democrático vigente, permitindo que a opinião pública controle a atividade dos órgãos judiciários. Não deve a publicidade ser levada a extremos prejudiciais. Há casos em que é preciso manter certa discrição no trato dos processos e em outros admite-se a publicidade com restrições e limitações.

O artigo 263 do Código do Processo determina que as audiências serão públicas, admitindo-se, entretanto, o poder do Juiz de, em casos que ficam a seu critério, determinar se realizem as mesmas em regime secreto.

JUÍZES TÉCNICOS OU JURADOS

A instituição do juri tem origem na justiça dos pares, em matéria penal. Desenvolveu-se porém, no direito anglo-saxão, e tem sido adotado com grande extensão na Inglaterra e nos Estados Unidos. Em nosso direito, a adoção do juri restringe-se ao campo do processo penal. Explica-se a rejeição do júri em matéria civil, pela maior complexidade desta, em que se apresentam, comumente, questões intrincadas do direito que somente o juiz técnico poderá apreciar. Em matéria penal, ao contrário, em geral é a matéria de fato aquela que melhor atenção merece. Nos casos cíveis, mesmo as questões de fato são mais difíceis, pela ocorrência de provas legais, impostas obrigatoriamente pela lei, cuja apreciação exige cultura jurídica.

CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

No que se refere à apreciação das provas, existem diversos sistemas, que podem ser assim arrolados:

1. Sistema da livre apreciação da prova, segundo o qual os Juízes tem amplo poder de limitar ou estender a prova. É sistema criticado pelo demasiado arbítrio conferido ao Juiz, tornando-se prejudicial à própria solução justa da controvérsia.

2. Sistema de provas legais, pelo qual a lei atribui valor determinado a qualquer meio de prova, limitando-se a função do juiz meramente a verificação pode-se dizer “aritmética” das provas, para concluir pela existência ou não do fato.

3. Sistema intermédio, da chamada presuasão racional da prova, por meio do qual, tende-se por base as exigências legais e a necessidade de fundamentar a decisão, faz o juiz um exame racional da prova. Este é o critério dominante atualmente, embora algumas legislações se inclinem ainda pelo sistema das provas legais, e outras prefiram o sistema da ampla liberdade do Juiz.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

O princípio do duplo grau de jurisdição, que está na base de todo o  processo moderno, tem a finalidade de assegurar às partes litigantes a possibilidade de verem examinada a controvérsia por juízes de categoria diferente.

Contra esse primeiro lugar, que não existe nenhuma garantia de que o juiz superior irá prolutar decisão mais justa de que a de juiz inferior. Em geral, juiz superior confirma ou reforma a decisão de primeira instância. Se confirma, a segunda decisão é inútil. Se reforma, haveria então necessidade de um terceiro grau de jurisdição, para controle da decisão do segundo Juiz. Em defesa do princípio afirma-se, porém, que o duplo grau de jurisdição é uma garantia que se assegura as partes porque o Juiz da 2ª instância tem necessariamente mais títulos e é um juiz ou tribunal mais qualificado. Em regra, a 2ª instância é constituída por um tribunal colegiado.

A segunda crítica refere a demora, ocasionada pelos recurso. Essa demora, entretanto, não é por si só capaz de excluir os benefícios do sistema, pela maior segurança que oferece na declaração dos direitos nos casos concretos.

TRIBUNAIS PESSOAIS E COLEGIADOS

Há vantagens e desvantagens no estabelecimetnos de juízes ou tribunais colegiados na 1ª instância. O sistema vigora na Itália, sendo organizados de forma colegiada os tribunais do 1ª instância, funcionando sempre um juiz como relator e instrutor do processo, enquanto que a decisão é proferida em conjunto pelo tribunal.

Em nosso direito, o sistema adotado é do juiz pessoal ou singular, para a 1ª instância, enquanto que os Tribunais de 2ª instância são colegiados.

RESUMO DO PONTO Nº 12

(aulas de 7, 9 e 11 de maio)

Ementa: A relação jurídica processual. Sujeitos: autor, réu e juiz. Pluralidade de autores e réus. Pluralidade de processos. Conceito de relação jurídica processual. Pressupostos processuais: capacidade das partes competência do Juiz e forma legal (arts. 158 e 100). Exceções processuais (arts. 100 e 182). Conteúdo da relação; popositura da ação; contestação. Efeitos: determinação, sujetios e questões (art. 181) suspensão e interrupção da relação (art. 197). Absolvição (art. 201). Cessação: normal e acidental (arts. 206 e 207). Desenvolvimento da relação – fases executória e declaratória. Relações do conhecimento, de execução e de conservação. Processo de conhecimetno postulatório, probatório e decisório.

Ao estudarmos, no ponto nº 10, as diversas teorias que procuram explicar a natureza jurídica do processo, manifestamos a preferência da doutrina atual pela teoria que considera o processo como uma relação jurídica. O processo se desenvolve, nessas condições, como uma relação jurídica estabelecida entre as partes, reciprocamente, e entre estas o Estado, na pessoa do Juiz. Há direitos e deveres correspectivos, todos de natureza complexa, embora o processo constitua um todo orgânico, visando o fim precípuo da obtenção da sentença, que é a prestação devida pelo Estado.

A relação jurídica processual é autônoma e não depende nem se vincula necessariamente a relação jurídica substancial. Pode ocorrer a extinção da relação jurídica processual sem que sofra qualquer alteração a relação substancial.

Esta última, como se sabe, versa sobre a distribuição a cada um, dos bens da vida. A relação processual tem objetivo diverso, nela se pretendendo obter o pronunciamento do Juiz, de ordem coativa, pondo termo à controvérsia.

Entretanto, não obstante essa autonomia, há afinidade íntima entre as duas espécies de relações (substancial e processual), pois em regra coincidem elas em alguns de seus elementos. Outras vezes, a natureza da relação substancial intervém na essência da relação processual, como, v.gr. nos casos de conexão, em que há necessidade de ser a relação substancial apreciada pelo mesmo Juiz, devendo, para esse fim, reuniram-se os processos (pluralidade de processos).

A relação jurídica processual pode ser figurada, segundo a doutrina dominante, como tendo um tríplice caráter de relação entre as partes entre si e entre cada uma delas e o Estado. O seguinte diagrama da idéia exata dessa tríplice relação:

Juiz

                Autor    Réu

Assim, são sujeitos ativos da relação jurídica processual o autor e o réu. Sujeito passivo é sempre o Estado. Pode acontecer haja que pluralidade de autores ou pluralidade de réus, verificando-se a figura do litisconsórcio, ativo ou passsivo. O sujeito passivo, representado na pessoa do Juiz, é uno, no sentido de que, embora em determinadas relações possam suceder-se os juízes, considera-se a função como una.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Para que a relação jurídica se instaure validamente e para que tenha eficácia ao ponto de chegar ao seu termo normal que é a sentença, é preciso se verifiquem os chamados pressupostos processuais. São os elementos caracterizadores da perfeição da relação jurídica processual, a saber:

1.            CAPACIDADE DAS PARTES (LEGITIMATIO AD PROCESSUM)

Para a verificação da capacidade das partes, a doutrina do processo civil recorre à teoria da capacidade conforme a exposta no direito civil. Só aquelas pessoas que tem plena capacidade jurídica é que podem promover validamente a instauração da relação jurídica processual e, em caso de incapacidade, há a necessidade de ser suprida a falta, o que ocorre mediante os institutos conhecidos da representação, da assistência e da autorização.

Essa plenitude de capacidade deve ocorrer, também, em relação à pessoa do réu.

O Código do Processo Civil tratou desse requisito ou pressuposto processual no capítulo V do Título VIII do Livro I, sob a ementa: “Das partes e da capacidade processual”. Foram detalhadamente estabelecidas as regras para a representação dos absolutamente incapazes (art. 80), assim como as regras para os casos em que é preciso ocorra a chamada autorização (art. 82) e, ainda, para os casos de suprimento judicial (art. 83).

2.            COMPETÊNCIA DO JUIZ

O Juiz é a pessoa investida pelo Estado da função de julgar nos casos concretos. Diz-se que o Juiz, dado esse poder de que é investido, exerce a jurisdição. Mas esse poder – a jurisdição – é muito amplo e muito vasto. Em nossa organização constitucional e judiciária, estadual, trabalhista, militar, etc.

São outras tantas ordens de jurisdição. Esse poder amplo de julgar necessita de ser concretizado na pessoa de um determinado Juiz, sob pena de haver o caos se pudessem as partes levar as suas controvérsias a qualquer Juiz investido de jurisdição. Essa limitação da jurisdição determina-se mediante sistemas diferentes, a saber:

a)            em razão do território;

b)           em razão do grau de jurisdição;

c)            em razão da natureza da matéria controvertida;

d)           em razão da situação especial das pessoas que intervem no litígio.

A essa limitação ou concretização da jurisdição dá-se o nome de competência. Faltando a competência, o juiz pratica atos que não tem validade. É este o pressuposto processual que, em relação ao Juiz, corresponde ao da capacidade das partes.

Deve observar-se, entretanto, que embora a falta de competência do Juiz prejudique a instauração de uma relação processual válida, essa relação, não obstante, produz certos e determinados efeitos são os previstos no art. 166 nº IV e V do Código do Processo Civil, a saber a constituição do devedor em mora e a interrupção da prescrição.

3.            FORMA LEGAL

O terceiro pressuposto processual é o que se refere à forma legal. Sempre que alguém queira provocar a atividade do Poder Judiciário, promovendo ação, mediante a demanda, terá de ater-se à forma prescrita, para esse fim, na lei. A necessidade da forma legal é uma questão de boa ordem na marcha do processo e de garantia para todas as pessoas que nele intervém. Assim, o art. 158 e o 159 do Cód. de Proc. Civil apontam quais os requisitos que deverão revestir a petição inicial ou petição introdutória da demanda. A falta desses requisitos poderá caracterizar a petição como inepta e dar lugar ao seu indeferimento in limine (art. 160) Nesses casos, faltando o requisito da forma legal, cumpre ao Juiz impedir o estabelecimento da relação processual. A posição do réu é diversa quanto ao requisito da forma legal, o que se explica pela circunstância da relação estabelecer-se pelo despacho do Juiz na petição inicial, que se complementa com a citação. A falta da observância da forma legal pelo réu, não atinge a relação processual, que já então se encontra validamente constituída.

EXCEÇÕES PROCESSUAIS

A falta de alguns dos pressupostos processuais confere as partes o direito de impugnar, em sua constituição ou em seu seguimento, a relação jurídica processual. A esse direito de impugnação dá-se o nome de exceção processual, cujo alcance se restringe à esfera puramente processual. Assim, v.gr., a incompetência do Juiz, será arguida pela parte sob a forma de exceção, podendo, não obstante, ser pronunciada de ofício pelo juiz.

CONTEÚDO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

A relação jurídica processual tem o seu início mediante a demanda do autor, que nada mais é do que a forma que contém o pedido do autor para que o Juiz se pronuncie sobre a controvérsia. Da simples propositura da ação – demanda do autor – surgem imediatamente obrigações para o próprio autor e para o Juiz. Assim, os ônus processuais desde logo assumidos pelo autor, e a obrigação do Juiz despachar.

Despachada a inicial, ainda assim não está completa a relação jurídica processual, pois há necessidade de citação do réu, ou do seu chamamento a juízo. A citação não envolve uma simples ciência de que há o processo; tem um caráter mais amplo e mais complexo, pois desde a prática desse ato estabelecem-se, para o réu, uma série de ônus ou deveres. Submetendo-se o réu a esses ônus, vem a juízo contestar a pretensão do autor, e o faz mediante a formulação de uma pretensão contrária. Daí a posição do autor e do réu como sujeito ativo da relação jurídica processual.

Vê-se, assim, que essa relação iniciada pela demanda do autor e completada pela citação do réu, é, antes de tudo, uma relação complexa, e se compõe de uma série de atos que devem culminar, normalmente, com a obtenção da sentença.

Esses atos, que caracterizam o desenvolvimento da relação jurídica processual, são de natureza distinta e podem ser assim classificados:

a)            Fase postulatória:

Nela se incluem os atos pelos quais as partes – autor e réu – formulam perante o Juiz as suas pretensões (petição inicial e contestação) exceções, reconvenção, incluindo, assim, a petição inicial e o respectivo despacho, as exceções e a contestação, e, ainda, a reconvenção, quando é caso.

b)           Fase probatória:

Nessa fase se compreende a atividade das partes, no sentido de reunir os elementos para a convicção do Juiz em torno da controvérsia – diversas espécies de provas, testemunhas, documentos, perícias, depoimentos pessoais, etc.

c)            Fase decisória:

Na qual se compreendem as atividades das partes no sentido de convencer o Juiz (razões finais) e o pronunciamento judicial ou sentença.

Essas três fases caracterizam o que se chama de processo de conhecimento.

d)           Fase executória:

Admite-se, finalmente, na relação jurídica processual, uma quarta e última fase, chamada fase executória, que tem um caráter administrativo e que, para os autores antigos se apresentava com continuação do mesmo processo. Nessa fase verificam-se os atos por meio dos quais se procura dar cumprimento efetivo à sentença do Juiz, recorrendo, se preciso, ao emprego da força pública.

No processo civil atual, principalmente no processo civil brasileiro, não é póssível mais caracterizar e distinguir, separando-as dentro da relação jurídica processual, cada uma dessas fases. Elas se encontram englobadas e reunidas, sem fronteiras que as delimitem. Já na petição inicial e na contestação, autor e réu são obrigados a indicar as provas com que pretendem convencer o Juiz sobre os fatos alegados e deverão, igualmente, juntar os documentos em que se fundamentam as suas pretensões. Na audiência de instrução e julgamento é concentrada toda a instrução do feito e também a fase decisória, havendo, ainda a faculdade do juiz de reabrir a prova.

No que respeita à execução, para alguns ela constitui e prolongamento do mesmo processo e, nesse sentido orientou-se o Código de Proc. Civil (art. 196) ao declarar que a instância terminará por sua absolvição ou cessação ou pela execução da sentença. Esse dispositivo tem merecido a crítica de vários comentadores, pois a doutrina tem estabelecido que a relação jurídica processual tem fim com a sentença. A execução deve constituir uma nova relação, independente da primeira, verificada no processo de conhecimento (Cfr., neste particular, Pontes de Miranda, Comentários ao C.P.C., vol 2º).

CAUSAS DA EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA

A instância ou relação jurídica processual começa, no dizer do Código, pela citação inicial válida e terminará pela sua absolvição ou cessão ou pela execução da sentença (art. 196).

O artigo é passível de crítica, quando mais não seja porque deixa de apontar a causa normal de extinção da instância, que é a sentença, e faz supor que, em caso de não ocorrer a execução, a instância continua em plena eficácia até a prescrição do direito.

Ensina a doutrina, entretanto, que existem duas causas de extinção da relação processual. As causas normais, representadas pela sentença e, na sistemática do código, pela execução; e as causas anormais que se verificam quando, no decorrer da instância, surgem motivos que impedem a sua continuação.

A essas causas anormais o Código deu o nome de absolvição de instância e de cessação da instância, mas evidentemente todas elas são causas de cessação ou extinção da relação processual. Dentro dos princípios da doutrina clássica da ação, poderia haver interesse na distinção, mas no regime atual, quando se admite como finalidade do processo a atuação do direito objetivo, aquela distinção não tem cabimento.

O Código arrola como causa de absolvição de instância as mencionadas no art. 201. são casos em que a falta de um elemento para que a relação jurídica processual possa subsistir, conduz o Juiz a encerrá-la, permitindo que a parte proponha nova ação. A regra, pois, é que a instância possa ser reinstaurada. Há duas exceções: 1ª - quanto a causa da absolvição foi a prevista no art. 201, III, isto é, quando da exposição dos fatos e da indicação das provas, em que se fundar a pretensão do autor, resulte que o seu interesse é imoral ou ilícito. Neste caso não há porque prosseguir a relação processual, que só poderia chegar a uma sentença desfavorável. Ocorrendo a absolvição de instância por esse motivo, e tendo sido assim julgado o mérito, a sentença faz coisa julgada e o processo não poderá ser mais renovado.

2º - a segunda exceção é a referida no artigo 204, no caso em que o autor de motivo a três absolvições, quanto então a lei lhe priva do direito de ação. O direito subjetivo, nesse caso, somente poderá ser oposto em defesa.

O artigo 201 não esgota a enumeração dos casos de absolvição da instância. Segundo o texto do próprio Código, são ainda casos de absolvição de instância os previstos no artigo 91 e artigo 197.

Determina o Código que, em todos os casos de absolvição de instância deverá ser ouvido o autor para que supra as emissões (art. 202). Essa exigência parece desarrazoada no que respeita à causa do nº III do art. 201.

Assim também no que se refere à causa prevista no item V do artigo 201 – quando o autor não promover os atos e diligências que lhe incumbem ou abandonar a causa por mais de 30 dias. Parece que não haveria porque determinar a citação do autor, dando-lhe a oportunidade de cumprir em prazo curto aquilo que deixou de providenciar em tempo. Isso parece em contradição com o sistema do Código. Entretanto, a jurisprudência entende ser necessário o cumprimento da exigência legal do art. 202.

A absolvição da instância é sempre decretado pelo Juiz mediante a provocação da parte. O réu poderá ser absolvido da instância a requerimento seu – diz a lei. Entretanto, muitos dos casos previstos no artigo 201, justificam que o Juiz pronuncie ex-ofício o encerramento da relação processual, e assim poderá fazê-lo quando expressamente autorizado pela lei.

Declara a lei, ainda, que no caso de absolvição de instância o autor será condenado ao pagamento das custas e das despesas feitas pelo réu no preparo da defesa, inclusive honorários de advogado. A propositura de nova demanda, sobre a mesma relação substancial, ficará na dependência da prova de ter o autor cumprido essa exigência (art. 205 C.P.C.).

As causas enumeradas pelo Código como de cessação da instância são a transação e a desistência, para as quais se exige a homologação judicial (art. 206). Essas causas dizem respeito propriamente ao direito substancial. Também neste caso a enumeração do Código é meramente exemplificativa, não esgotando todas as causas de cessação da instância.

CAUSAS DE SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA

Há outras causas que simplesmente suspendem o curso da instância, interrompendo-a por um período determinado de tempo, findo o qual a relação volta novamente a ter a sua plena eficácia.

Essas causas são enumeradas no art. 197 do Cód. Do Proc. Civil.

a) Assim, em primeiro lugar, a força maior que, em matéria processual, pode ter um significado mais amplo do que o admitido no direito civil, admitindo-se que o justo impedimento possa justificar a suspensão da instância.

b) Refere o Código, a seguir, a convenção das partes. Pelo sistema do Código Brasileiro, uma vez instaurada a relação jurídica processual, ela deve ter o seu normal desenvolvimento até atingir a sentença, não podendo as partes nela influir, deixando de praticar algum ato, como antigamente acontecia. Hoje, pelo vigente sistema, se a parte deixa de praticar um ato no prazo estabelecido, a simples fluência do prazo determinará a necessidade de se passar ao ato imediato, e assim por diante até se chegar a um fim, normal ou anormal, da relação estabelecida. Para minorar, em certos casos, os efeitos desse sistema rigoroso, o Código admite que as partes, estando de acordo, requeiram a suspensão da instância, por prazo nunca superior a 60 dias, que, entretanto, poderá ser prorrogada a juízo do julgador.

c) Outro motivo de suspensão da instância é a morte de alguma das partes. É necessário que a relação fique em suspenso, enquanto se procede a habilitação incidente dos herdeiros ou sucessores do falecido. Cabe ao juiz, se tiver conbecimento do falecimento, mesmo que não haja prova nos autos, determinar a suspensão da instância.

d) O último motivo é o da morte do procurador de uma das partes. O sistema processual vigente é rigoroso quanto à necessidade de ser a parte representada por advogado no processo. Assim, é justo que determine a suspensão da relação processual no caso do falecimento do advogado, permitindo, assim, possa a parte providenciar na substituição do mesmo. Para esse fim tem a parte o prazo de cinco dias e, findo este, com a substituição do procurador ou sem ela, a causa prosseguirá (art. 200, nº II).

Suspensa a instância cessa toda a atividade processual e os atos acaso realizados nesse período são nulos. Entretanto, há uma exceção e se refere ao caso em que o ato é devido pelo próprio Juiz. Quando a causa da suspensão for denunciada após a audiência de instrução o julgamento e antes do julgamento, o Juiz proferirá a sentença. É o que declara o art. 199 do Cód. do Proc. Civil. Entretanto, proferida a sentença, o prazo de recurso não correrá. Aplica-se nesse caso, a regra geral prevista no art. 26:

Quanto à nulidade dos atos praticados durante o período da suspensão da instância, é de indagar se o princípio é rígido. Em princípio, deve ser admitida a nulidade. Entretanto, há uma exceção quando a prática do ato é necessária para impedir dano irreparável. Nessas circunstâncias, admite-se que o autor ou o réu requeiram a prática do ato. É o argumento que se infere por extensão do disposto no art. 84 § 2º do Código do Processo Civil.

RESUMO DO PONTO Nº 13

(aulas de 14 a 16 de maio)

Ementa: Estrutura do processo. Atos organizados. Impulso processual. Sistemas: legal, dispositivo e inquisitório. Preclusão e unidade de vista. Termos processuais. Diferença entre preclusão e coisa julgada. Princípios processuais: contradição, aquisição processual; imediação; concentração; eventualidade; ônus processuais. Espécies de processos. Segundo o objeto: declaratórios, constitutivos, executivos e preventivos. Segundo o modo: juízo arbitral, contencioso e voluntário. Segundo a forma: ordinário, especial e acessório. Segundo o conteúdo singular e universal.

O processo está organizado através de uma série de atos que se apresenta sob a forma de uma sequência lógica. A realização de uma ato torna indispensável a prática do ato imediato. Dessa necessidade surge, como consequência, um mínimo de atos considerados indispensáveis e essenciais, sob pena de ser o processo inapto a realizar a sua finalidade.

Dentro desse conjunto, podemos examinar cada um desses atos de procedimento e verificaremos que, mau grado a independência de cada um deles, a prática de um determina a necessidade da realidade do ato imediato. Assim, se o autor alega a existência de um fato, surge imediatamente a necessidade de ser ouvido a respeito o réu. Ouvido o réu, deverá o juiz pronunciar-se, precedendo a prova que será exigida do autor, quanto a afirmação, e do réu, quanto a impugnação. Decorrida essa fase, deverá o Juiz pronunciar-se sobre a controvérsia, assegurando-se, ainda, aos litigantes, a oportunidade de manifestarem-se debatendo a causa. Por fim, o Juiz proferirá a sentença.

Para que o processo possa assim realizar as finalidades que tem em vista, é necessário que exista algum elemento capaz de assegurar essa contínua progressão.

Nos processos antigos, não havia o que se chama de “ordem e figura de juízo”, prevalecendo o puro arbítrio do Juiz. Com  o decorrer dos tempos, o processo passou a realizar-se seguindo formas fixas, previstas em lei.

Dentro desse conjunto de formas, não se pode passar de um ato para outro sem que se verifique uma atividade tendente a esse movimento: a essa atividade de chama-se impulso processual.

O impulso processual é de natureza variada. Ora decorre da própria lei (impulso legal), ora da atividade da parte (impulso dispositivo) ora do arbítrio do Juiz (impulso inquisitório).

Na primeira hipótese, há o impulso legal, sistema através do qual a lei estabelece, com a máxima perfeição, como se devem realizar os atos processuais e o impulso, neste caso, nada mais seria que a profixação de um prazo dentro da qual a parte ou o Juiz deva praticar o ato.

Na segunda hipótese, há o chamado impulso dispositivo, em que as partes podem convencionar a maneira de dar seguimento ao processo.

Na terceira hipótese, verifica-se o impulso inquisitório, resultante de se atribuir ao Juiz uma soma de vastos poderes quanto ao seguimento do processo.

Os três sistemas, teoricamente independentes, apresentam-se na prática inteiramente conjugados.

Em nosso Código de Processo Civil prevalece o sistema do impulso legal, mas não se afasta a possibilidade do impulso dispositivo e do impulso inquisitório.

Dizemos que prevalece, no sistema do Código, o impulso legal, porque a lei fixou, para a prática da maioria dos atos, prazos peremptórios, inclusive um prazo de caráter genérico (art. 31), de três dias, quando não haja outro estabelecido expressamente na lei. Há, assim, a preocupação de fixar os prazos. Mau grado essa preocupação, a lei confere um certo arbítrio ao Juiz em fixar prazos supletivos e em outros casos dá ao Juiz poder de fixar os prazos ou a dilatá-los. Há, aí, como se vê, aspectos do sistema inquisitório. Quanto aos aspectos dispositivos, eles se apresentam mais em seu caráter negativo: as partes tem certas liberdades de obstar o seguimento  do processo, como, por ex., a faculdade de requerer a suspensão da instância por prazo limitado. Não obstante, as partes podem pedir, estando de acordo, a abreviação dos prazos ou, ainda, deixar de usar de todo o prazo, para conferir andamento mais rápido ao processo.

Entretanto, de nada valeria o impulso processual, não teria ele nenhuma eficácia, se o processo não estivesse organizado como uma série lógica de atos.

No sistema da chamada “unidade de vista”, entretanto, não havia momneto determinado para a prática de nenhum ato. Podia o autor propôr a ação e, mais tarde, modificá-la. A sentença podia ser reformada em razão de novos fatos, e assim por diante.

Este sistema encontra-se hoje abandonado. Prevalece atualmente o sistema oposto, chamado da preclusão,  do acordo com o qual cada ato tem o seu momento próprio para ser praticado e, decorrida essa oportunidade, dá-se início a uma nova fase, com o completo encerramento da anterior. Tudo o que foi praticado na fase anterior considera-se totalmente firme e invariável. Cada ato se realiza em um determinado momento.

Desses conceitos, importantíssimos para o estudo do direito processual deriva a necessidade de ser apreciada a noção de termo, ao qual corresponde a função preclusiva de encerrar uma fase processual.

Esses são os elementos que determinam a evolução orgânica da relação jurídica processual: impulso, termo e preclusão.

O conceito de preclusão (encerramento de uma fase destinada a prática do ato processual e abertura de outra fase) tem dado lugar a uma confusão com o conceito de coisa julgada. Entretanto, há uma sensível diferença entre os dois institutos. A coisa julgada é a decisão irrevogável pela qual o Juiz estabelece o direito substancial entre as partes. Só há uma coisa julgada para cada processo, enquanto que, num mesmo processo, verificam-se preclusões, sucessivas. A preclusão tem efeitos meramente processuais, tem eficácia dentro do processo, enquanto que a coisa julgada, resolvendo e conferindo firmeza a própria relação jurídica substancial, produz os seus efeitos fora do processo. Deve esclarecer-se, no entanto, que em toda coisa julgada se contém necessariamente um apreclusão.

Na elaboração do processo, costumam os autores referir um conjunto de normas e de princípios que orientem o processo. No sistema oral, conforme vimos no estudo do ponto nº 11, estes princípios são os da prevalência dos atos orais, imediação, identidade física do Juiz, concentração e irrecorribilidade das interlocutórias. No processo escrito estes princípios variam de maneira sensível.

Entretanto, há princípios comuns a qualquer tipo de processo, a saber:

a) contradição – é a garantia assegurada aos litigantes de assistirem a todos os atos processuais, podendo impugná-los. É a garantia que assegura a igualdade de tratamento das partes;

b) aquisição processual – é o princípio segundo o qual tudo o que se realiza no processo fica constando como elemento no qual o Juiz se poderá basear para julgar. Pode ocorrer, por exemplo, que o autor traga aos autos um elemento que lhe desfavoreça. Pelo princípio da aquisição esse elemento deve ser levado em conta. Antigamente assim não era, e a prova só aproveitava a quem a produzisse. O princípio da aquisição prevalece também noque se refere as afirmações das partes. O autor não poderá jamais imugnar aquilo que decorrer de suas próprias afirmações. Todos os elementos trazidos aos autos, assim, aproveitam, não às partes, mas ao Juiz e servirão para fomar a convicção do Juiz;

c) eventualidade – é o princípio pelo qual se impõe aos litigantes a apresentação em momento determinado de todos os meios de ataque ou defesa. Assim, por ex., e o autor obrigado a declarar na inicial quais os meios de prova que usará para justificar o seu pedido. O réu, por sua vez, tem fixados os momnetos em que poderá opôr as suas defesas, devendo apresentar todas as exceções, simultaneamente, nos três primeiro dias a contar da citação, e a defesa de mérito, nos 10 dias.

ESPÉCIES DE PROCESSO

Segundo o objeto da sentença, os processos são:

 a) meramente declaratórios quando pela sentença se pretende tão somente a declaração da existência ou inexistência de relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade do documento;

b) constitutivos, quando se pretende, pela sentença, constituir um estado jurídico novo;

c) de condenação, quando se pretende obter a condenação do réu a uma determinada prestação;

d) executivos, nos casos em que, partindo de um título considerado líquido, se pretenda obter desde logo um resultado prático imediato;

e) preventivo, quando se deseja prevenir danos futuros e estabelecer um estado mais favorável.

Estes tipos de processo, conforme se vê, coincidem com a classificação das ações segundo o objeto da sentença.

Quanto ao modo, classificam-se os processos em:

a) Juízo arbitral que é uma forma excepcional de jurisdição. A jurisdição normal tem como orgãos aquelas pessoas que a lei incumbe de dizer o direito nos casos concretos (órgãos do Poder Judiciário). Normalmente, pois, a jurisdição se exerce através destes órgãos, os juízes. Permite a lei, porém, que os litigantes possam valer-se de outro órgãos jurisdicional. Através do instituto do compromisso, mediante forma prevista na lei, um outro órgão jurisdicional pode dividir uma determinada controvérsia. É o juízo arbitral. A jurisdição do juízo arbitral é restrita ao pocesso para o qual foi estabelecido e dentro dos limites rígidos fixados em lei.

Perante a jurisdição comum o processo assume duas modalidades:

b) contencioso, em que há um litígio, no qual a vontade das partes se manifesta de maneira contraditória, sendo função do Juiz decidir a controvérsia. Esse processo é o que melhor caracteriza a atividade normal do juízo;

c) voluntário (gracioso ou administrativo) em que não existe controvérsia e a finalidade é o reconhecimento da vontade concorde das partes, impondo-se através do processo a forma legal. Assim, por ex. no desquite por mútuo consentimento e no inventário e partilha.

Segundo a forma os processos são:

a) ordinárias – em que se requerem as maiores formalidades necessárias para a perfeição do processo. É o processo comum, cabível em todos os casos em que a lei não confere rito especial;

b) especiais – são os processos em que a lei, tendo em vista circunstâncias específicas da relação jurídica substancial controversa, confere uma forma também específica que melhor se adapte aquelas peculiaridades;

c) acessórios – são processos que não contém em si mesmo a finalidade última da ação, que é dirimir a controvérsia, mas realizam um aspecto útil em relação ao processo principal. Assim, o arresto, o sequestro, o depósito preparatório, a habilitação incidente, etc.

Segundo o conteúdo os processos são:

a) singulares – quando as realizam entre duas ou mais pessoas, como titulares de um único direito substancial.

b) universais – quando se estabelece um juízo de atração, como na falência e no concurso de credores, em que são chamados para integrar o processo, como partes, titulares de direitos outros.

RESUMO DO PONTO Nº 14

(aulas de 16,21 e 23 de maio)

Ementa: As partes. Conceito e importância da sua identificação. Teorias a respeito. Quem pode ser parte. Pluralidade de autores, de partes e de processos. Situação na reconvenção. Capacidade processual e incapacidade, absoluta e relativa. Atuação da partes, limites. Ato das partes. Colaboração. Dever de veracidade no processo dispositivo e inquisitório. Afirmações e interrogatórios. Obrigação de auxiliar o Juiz, limites. Sucessão e substituição das partes.

Conceito de parte

Quando do estudo dos elementos da ação, podemos verificar que são eles de três ordens, a saber: pessoas, objeto e causa. As pessoas que intervem no processo são, de um lado, os sujeitos ativos – autor e réu – e, de outro lado, o sujeito passivo, o Estado, através do órgão jurisdicional.

Aos sujeitos ativos da relação jurídica processual – ao autor e ao réu – dá-se na técnica do direito processual o nome de partes.

É de grande importância prática a determinação do conceito de parte, por causa das consequências que advém da circunstância de ser parte num determinado processo.

Do ponto de vista puramente interno – isto é, encarada a situação da relação jurídica processual em pleno desenvolvimento – as partes tem uma série de ônus ou deveres, contrabalançados por uma série de direitos. Precisam as partes, para atingirem a um determinado resultado ou fim útil, de se conduzirem dentro de determinadas condições.

Fora do âmbito do processo, a caracterização do conceito de parte também é de grande interesse, porque os efeitos e resultados do processo só alcançam as partes. Assim, somente elas sofrem ou se beneficiam com os efeitos da coisa julgada.

Na caracterização do conceito de parte os juristas tem defendido pontos de vista diversos e se tem formado várias teorias:

a)            A primeira delas vê absoluta coincidência entre as partes no processo e os sujeitos da relação jurídica substancial. O que se pode admitir como certo é que todo aquele que for sujeito ativo da relação jurídica processual seja necessariamente parte. Mas o mesmo não se pode afirmar a respeito da relação jurídica substancial. Esta primeira teoria confunde, por conseguinte, as duas ordens de relações jurídicas, confusão resultante de admitir o conceito clássico da ação. Contra essa teoria diz-se, portanto, que não há, na realidade dos fatos, coincidência necessária entre os sujeitos da relação substancial e as partes no processo. Pode ocorrer, mesmo, que nem sequer exista nenhuma relação jurídica substancial como no caso da declaratória da inexistência de um contrato e, não obstante, existe a relação processual e as partes.

b)           Uma segunda teoria (Carnelutti) faz a distinção entre o que se deve entender por sujeitos da ação e sujeitos da lide e expõe que, muitas vezes, coincidem na mesma pessoa ambos os sujeitos. Entretanto, muitas vezes, há uma complexidade de sujeitos, como no caso da menoridade, em que o menor é o sujeito da lide e o seu representante, pai ou tutor, é o sujeito da ação. Ao sujeito da lide, Carnelutti considera parte em sentido substancial, enquanto que ao sujeito da ação, qualifica de parte em sentido formal. Essa teoria deixa inteiramente sem explicação o fato da coisa julgada produzir efeito em relação justamente ao sujeito da lide, deixando entrever, pelo contrário, que os seus efeitos se verificariam somente em relação ao sujeito da ação, aou seja, no caso citado, ao representante.

c)            A teoria dominante, exposta por CHIOVENDA, pretende não ser possível estabelecer um critério dogmático para caracterizar o conceito da parte. É mais certo dizer, segundo chiovenda, que parte é todo aquele que pede algo em juízo, ou de quem se pede. Assim, assume a posição de parte no processo, todo aquele que, como autor ou réu, invoca a proteção dos órgãos jurisdicionais para uma situação jurídica.

d)           Ugo Rocco, criticando a doutrina exposta por Chiovenda, constrói engenhosa teoria, baseando-se no conceito já conhecido de “legitimatio ad causam”. (Derecho Procesal Civil, trad. Mexicana, pag. 236). Segundo Rocco, assume a qualidade de autor na relação jurídica processual, aquele que afirme ser titular de um direito; e a posição de réu será ocupada por aquele contra quem se afirme a titularidade na mesma relação substancial. Basta, portanto, a simples afirmação. Define-se, assim, a parte como todo aquele que, sendo, titular, ou afirmando ser titular, ativo ou passivo, de uma relação jurídica, pede, em nome próprio, a tutela jurisdicional dessa relação.

  O conceito adotado no direito brasileiro, tanto pelos velhos praxistas, como pelos autores modernos, é o de que parte é aquele que pode ou de quem se pede algo em juízo.

Cumpre, assim, indagar quem pode ser parte?

A capacidade de ser parte é ampla. Todos podem ser parte, tanto a pessoa física como a pessoa jurídica, inclusive as sociedades de fato. O nascituro pode ser parte (PONTES DE MIRANDA, Coment. ao Cód. Proc. Civ. vol. I, pag. 304).

Pode acontecer que as partes, origináriamente duas (autor e réu) venham a se desdobrar no decorrer do processo. Pode o processo apresentar a característica de ter vários autores e vários réus, surgindo a figura do chamado “litisconsórcio”, que é a reunião subjetiva, no mesmo processo, de várias partes.

Podem as partes, ainda, inverter as suas posições no curso da demanda, o que acontece no caso de reconvenção oposta pelo réu. Torna-se o réu em autor e o autor em réu, sendo condição para tal que haja conexão entre as duas pretensões formuladas.

Outra hipótese é a de ocorrer a reunião, de dois ou mais processos, pela conveniência de afastar a possibilidade de decisões contraditórias. Isso ocorre quando há conexão ou continência de causas entre duas ou mais ações. Nesses casos, diz-se que há uma pluralidade dos processos.

CAPACIDADE E INCAPACIDADE PROCESSUAIS

Nem todos os que podem ser parte (tem capacidade de ser parte) possuem, entretanto, a chamada capacidade processual, ou “legitimátio ad processum”. Dada a incapacidade de que são aferidas por lei, tais pessoas não podem atuar por si mesmas em juízo: são incapazes.

Essa incapacidade é definida no direito civil (código Civil, art. 5 e 6), podendo ser absoluta ou relativa. O direito processual admite e adota, em tese, esse conceito de incapacidade, tal como é referido na lei civil e procura indagar os meios pelos quais deve a incapacidade ser sanada para o efeito da parte incapaz poder atuar validamente em juízo.

Esse suprimento da incapacidade se verifica por diversos meios.

Os absolutamente incapazes (menores de 16. anos, loucos, surdo-mudos e ausentes) deverão ser representados por seus representantes legais, indicados na lei civil (pais, tutores, curadores – art. 384, V, 427, VII e 453 do Código Civil) (Art. 80 do Cód. do Proc. Civil).

Os relativamente incapazes (maiores de 16 e menores de 21 anos, pródigos e silvícolas) serão assistidos pelos mesmos representantes (pais, tutores e curadores, arts. 384, V; 3 427, VIII e 453 do C. Civil) (Art. 80 do Cód. de Proc. Civil).

No que se refere à mulher casada, o Código de Processo Civil afastou-se da disposição totalmente absurda do Código Civil, que ainda hoje a inclue como incapaz. Tão incapaz é a mulher casada, com o homem. O que ocorre, na realidade, tanto em relação a mulher como no marido, é que existem restrições a capacidade de ambos, decorrentes do casamento. No campo do direito processual, essas restrições são referidas nos arts. 81 e 82.

O artigo 82 estipula que a mulher casada não poderá comparecer a juízo, a não ser mediante autorização do marido. Estabelece a lei, porém, as exceções que se referem, em primeiro lugar, ao caso em que o marido, seja revel quando citado, por edital ou com hora certa e, em segundo lugar, aos casos expressos em lei.

Entre estes últimos poderíamos citar os previstos nos arts. 248, 251 do Código civil. No processo do trabalho, nos termos do art. 792, da Consolidação das Leis de Trabalho, a mulher não necessita autorização do marido para comparecer a juízo. Assim, também, quando a mulher casada é autorizada, tácita ou expressamente, a comerciar.

A restrição quanto ao marido é a prevista no art. 81 do Cód. de Proc. Civil, que exige a “outorga uxória” em todas as ações que versam sobre imóveis ou direitos a eles relativos.

Estabelece o Código, para maior garantia dos direitos e interesses dos incapazes, a obrigatoriedade da nomeação de um curador à lide em todos os casos em que o incapaz não tiver representante legal ou quando os interesses destes colidem com os do incapaz. O curador, nestes casos, representa o incapaz tão somente dentro do processo. Note-se que esta nomeação do curador à lide somente é necessária nas comarcas onde não há representante judicial de incapazes. Em nenhuma comarca de nosso Estado existe esta figura do representante judicial de incapazes. O curador do menores a que se refere o art. 89 do Código de Organização Judiciária tem função de defender os interesses apenas dos menores abandonados, transviados e delinquentes. Quanto aos curadores de família e sucessões (art. 90) a sua função é a do representante do Ministério Público e, no exercício dela, incumbem-lhe, entre outras, a inciciativa de requerer a nomeação de curador especial aos incapazes, quando os interesses destes colidirem com os dos pais, tutores ou curadores (art. 90, XII).

Estipula a lei, ainda, a obrigatoriedade da nomeação do curador à lide, ao preso, e ao citado por edital, ou com hora certa, quando revéis (art. 80 § 1º letra “b”).

O representante legal, ou o curador à lide, representam os incapazes absolutos e assistem os relativos em juízo. Não obstante essa representação, exige a lei, para maior garantia, a intervenção necessária do órgão do Ministério Público em todos os feitos em que houver interesse de incapazes (art. 80 § 2º).

Segundo o que ficou exposto acima, deve acentuar-se que, na hipótese de se tratar da mulher casada, não ocorre, pelo sistema do Código de Processo, verdadeira incapacidade, de modo que nos processos do seu interesse, seja autorizada ou não pelo marido, não é caso de nomeação do curador à lide nome da intervenção do Ministério Público.

No que se refere às pessoas jurídicas, é a lei substantiva que regula e determina a sua capacidade e personalidade. Assim no que se refere às pessoas jurídicas de direito privado, como no que tange às de direito público. O Código do Processo Civil limitou-se a consignar a regra do que as pessoas jurídicas do direito privado serão representadas em juízo por seus administradores ou por aqueles a quem os estatutos conferirem poderes de representação (art. 86). Quanto às pessoas jurídicas do direito público, dispôs que a União será representada em juízo por seus procuradores, os Estados, por seus advogados ou procuradores, os municípios, por seus prefeitos ou procuradores, o Distrito Federal e os territórios, por seus procuradores (art. 87).

Os órgãos representativos da União, que compõem o Ministério Público Federal, incluem o Procurador Geral da República, que funciona junto ao Supremo Tribunal Federal, o Sub-Procurador Geral da República, que funciona junto ao Tribunal Federal de Recursos, e os Procuradores Regionais, junto aos Juízes de primeira instância.

Quanto ao Estado, incumbe a representação aos órgãos do Ministério Público Estadual. As ações propostas pelo Estado, salvo os executivos fiscais, serão ajuizadas no foro da Capital. Os executivos fiscais para a cobrança da dívida ativa, entretanto, serão ajuizados no foro do domicílio do contribuinte-devedor, sendo o Estado representado pelo Promotor Público da comarca. As ações contra o Estado e de um dos sub-procuradores encarregados da defesa do Estado.

ATUAÇÃO DAS PARTES EM JUÍZO

Agindo as partes em juízo mediante a prática de atos que tem efeito jurídico, cogita-se de saber quais os deveres que incumbem a essas mesmas partes.

Conforme os tipos já conhecidos do processo dispositivo ou inquisitório, deve variar a natureza desses deveres. No processo dispositivo há plena liberdade para as partes, enquanto que no processo inquisitório sua intervenção é limitada.

Essa atuação das partes, indispensável para que se obtenha exito na ação, pode ser entrevista sob três aspectos:

a) atuação livre – é um aspecto meramente teórico porque em nenhum processo se pode admitir a ampla liberdade das partes. No processo dispositivo, essa liberdade encontra limites e a omissão de certos atos processuais que incumbem às partes podem acarretar para a parte faltosa consequências prejudiciais;

b) atuação mediante acordo de vontade das partes – acordo este que se imporia ao Juiz – princípio que reflete o tipo dispositivo de processo;

c) atuação realizada com respeito à lei – caso em que a lei dispõe de maneira completa sobre a forma de atuação das partes para que possam obter êxito no exercício da ação.

No processo atual (de caráter publicitário) é muito restrita a atuação livre das partes e a atuação das partes mediante acordo de vontades. Predomina a concepção de que a prática dos atos do processo constitui um dever, dado o interesse público na justa composição da lide. O Juiz deixa de ser mero espectador no curso do processo, e torna-se elemento dinâmico, orientador da marcha da demanda, correspondendo-lhe determinar, sempre que a lei o autoriza, a prática dos atos pelas partes.

DEVER DE VERACIDADE NO PROCESSO

Dessa questão surge o problema de saber se as partes tem o dever de conduzir-se com toda a boa fé e lealdade no curso do processo, ou seja, o chamado “dever de veracidade”, dever de dizer a verdade embora esta lhe prejudique.

Já no antigo direito espanhol, na Lei das 7 Partidas, se afirmava a responsabilidade das partes pelo ato desleal: o devedor que maliciosamente afirmava possuir crédito maior do que o verdadeiro, era punido com a perda desse mesmo crédito.

Entretanto, a solução para o problema varia sobremaneira conforme o tipo de processo que se tenha em vista.

No campo do processo dispositivo indaga-se, em primeiro lugar, qual seria a solução nos casos em que as partes, nos atos unilaterais, de mera afirmação, viessem a faltar com a verdade. Há grande tolerância no modo de encarar semelhante atitude. No tipo dispositivo do processo, e tendo-se em vista estes atos unilaterais, entende-se que não existe nenhum dever de colaborar com a Justiça. O processo dispositivo não pode coibir o uso da astúcia e da inverdade. Assim, na petição inicial ou na contestação.

O mesmo não acontece, porém, dentro do próprio campo do processo dispositivo, em relação aos atos de caráter bilateral, quando, por exemplo, a parte é arguida pelo Juiz ou pela parte adversa. A resposta a tais interrogatórios não pode conter uma inversão a ordem dos fatos. Não ofereça o processo dispositivo, entretanto, nenhuma sanção na hipótese de falta de cumprimento a esse dever.

De acordo com a concepção pulicista do processo, porém, o problema se apresenta de modo totalmente diverso. O Juiz assume, no processo, uma função predominante, deixando de ser um mero julgador para se tornar o orientador do processo, visando cercar a solução do litígio de todas as garantias de justiça (concepção material da justiça). Em tais casos, o Juiz não pode ficar indiferente à atuação maliciosa ou dolosa das partes. Tendo em vista estes princípios, as legislações processuais mais adiantadas, fixam a regra de que as partes devem agir com respeito a verdade. Algumas legislações cominam penas e sanções contra a própria parte ou contra o advogado. A legislação brasileira é, nesse particular, a mais completa. O art. 3º do Código do Processo Civil estabeleceu que respondem por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro.”

Espírito de omulação e mero capricho são conceitos que envolvem o abuso do direito. A hipótese de erro grosseiro, ao que nos parece, deve ser apreciada em função do dolo. O erro comum pode ocorrer, normalmente, tanto ao advogado como ao próprio Juiz.

Outro dispositivo de nossa lei processual a respeito da lisura que devem manter os litigantes é o do art. 63: “Sem prejuízo do disposto no art. 3º, parte vencida que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário, no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada à reembolsar à vencedora as custas do processo e os honorários do advogado.”

A penalidade, neste caso, é somente para a parte vencida. Entretanto, o parágrafo 1º do art. 63 faz alcançar a própria parte vencedora com idêntica penalidade, se houver conduzido de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo.

E, finalmente, se as partes, vencedor ou vencido, tiverem precedido com dolo, fraude, violência ou simulação, ocorrerá a aplicação da pena de pagamento das custas em décuplo (art. 3 par. 2º).

Se a temeridade ou malícia for imputável o advogado, declara ainda o parágrafo 4º, a penalidade será aplicada dando-se conhecimento do fato ao Conselho da Ordem dos Advogados.

No artigo 64 do Código estabelece penalidade – pagamento dos honorários do advogado da parte contrária – quanto a parte agir em juízo com desrespeito ao contrato ou às convenções, evidentemente, em caso de dolo ou culpa extracontratual. A lei processual adotou, neste passo, um conceito amplo do ato ilícito, nele incluindo os casos de regra culpa contratual.

Finalmente, o último dispositivo do Código sobre essa matéria é o do art. 115 que autoriza o Juiz, quando as circunstâncias da causa o convencerem de que autor e réu se serviram do processo para realizar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, a proferir sentença que obstenha estes objetivos.

Dentro do arbítrio que se confere ao Juiz, tem ele os poderes necessários para investigar a realidade dos fatos, conseguindo impedir que as partes, de conluio, usem o aparelho do Poder Judiciário para seguir fins ilícitos.

Os casos de simulação no processo são comuns, por ex., na falência, em que se apresentam credores fictícios, portadores de títulos cambiais de favor, pretendendo ser admitidos ao rateio, beneficiando o devedor falido.

Assim também nos casos de embargos de terceiro, o conluio poderá subtrair de uma penhora os bens que constituem a garantia do credor.

Mais grave é o caso em que as partes, nas ações de anulação de casamento, se ponham de acordo e pretendem, através da confissão, simular a existência de uma daquelas causas excepcionais pelas quais é possível tornar sem efeito o casamento. O Código do Processo Civil Italiano permite, nestes casos, o uso da ação revocatória da sentença passada em julgado, por parte do representante do Ministério Público, quando esta sentença é produto do conluio entre as partes (arts. 397, I, e 70 alínea 2ª)

De todo o exposto vemos que o nosso Código procurou cercar o Juiz e as partes de meios capazes de assegurar a lealdade no processo e garantir a perfeita verificação do dever de veracidade.

Indaga-se ainda, porém, se as partes tem o dever de auxiliar o Juiz. Dizem alguns autores que esse dever não existe, porque as partes são inteiramente livres de ir a juízo ou não. O autor pode preferir o prejuízo de seu crédito, assim como o réu pode escolher a atitude que melhor lhe pareça. Não é, assim, a injustiça que impõe a necessidade da intervenção judicial, mas o interesse ferido da parte, é somente a própria parte é que, compete fazer valor, ou não, os meios que devem assegurar esse interesse.

Mas, uma vez que estejam assentadas as posições das partes no processo, e quando este na fase instrutória, ou de produção das provas, indaga-se se às partes devem, indistintamente, produzir as provas necessárias, ou se poder limitar-se a provar aquilo que lhes interessa.

Uma concepção antiga declarava que cada um prova aquilo que alega a este princípio – traduzido no aforismo “onus probandi incumbit ei que decit” – tem resistido a todas as tentativas de reconstrução que lhe opõem os juristas modernos.

Alguns processualistas pretendem que o Juiz deva impor as partes a realização da prova (doutrina austríaca). Essa orientação não tem sido admitida entre nós, pois não se aceita como possível o princípio de que a parte deva fazer a prova daquilo que lhe prejudica.

Entretanto, o princípio geral de que a prova incumbe aquele que alega, sofre exceções, a saber:

a) o depoimento pessoal da parte tem em vista colher, através de declarações do próprio interessado, elemento favoráveis a parte adversa;

b) em caso de documentos em poder da parte adversa, se trata de documentos comuns, tem a detentora dos mesmos o dever de colaborar, fazendo a exibição. A parte que se recusa a exibir documetno comum tem contra si a presunção de que esse mesmo documento lhe seria desfavorável. Não sendo comum o documento, não se infere da negativa a mesma presunção (Cfr. Arts. 216 e segs. do Cód. de Proc. Civil).

SUCESSÃO E SUBSTITUIÇÃO DE PARTES

Ocorre comumente que a relação jurídica processual sofra  alteração quanto as pessoas que nele atuam. A mudança do Juiz, como vimos ao estudar o Ponto 12 em nada altera a relação, porque, embora havendo a alteração quanto a pessoa física do Juiz, o juizo é uno.

A alteração ou mudança das partes, porém, produz consequências mais importantes, justamente por causa dos deveres e obrigações que a elas incumbem no processo.

Essa alteração dos sujeitos ativos da relação jurídica processual pode ocorrer antes ou depois da propositura da ação. A forma mais comum dessa transmissão, é a transmissão do próprio direito substancial, que tem repercussão, com plena eficácia, no campo do direito processual.

Quando a sucessão se verifica no decorrer do processo, a situação se apresenta do modo diverso. Há o que se denomina uma “sucessão de partes”, e aos sucessores incumbem os mesmos direitos e os mesmos deveres dos sucedidos, inclisive no que respeita aos atos praticados antes de seu ingresso em juízo. Assim, por ex., a confissão feita pelo sucedido obriga o sucessor. A figura típica da “sucessão de partes” verifica-se em todos os casos de sucessão a título universal.

No que respeita à sucessão a título singular já não há grande acordo entre os autores quanto aos seus efeitos. Alguns entendem que ainda aí ocorre a sucessão de partes, incumbindo ao sucessor todos os deveres e ônus do sucedido. Outros, porém, pensam que neste caso há uma simples substituição de partes. Figura-se, a esse respeito, a hipótese da alienação da coisa litigiosa no curso, por ex., de uma ação reinvindicatória. As partes são o autor, titular do domínio, e o réu, detentor da coisa. Se o réu aliena a coisa litigiosa, deve surgir no processo uma terceira pessoa, que deve ser alcançado pelos efeitos da sentença. Esse terceiro adquirente da coisa litigiosa não é uma parte originária nem sequer representa a parte originária, mas é titular de direito próprio em virtude do qual deve figurar a atuação em juízo, como interveniente obrigatório. Temos aí, característicamente, uma substituição processual, porque o réu que alienou a coisa litigiosa continua atuando em juízo, mas já então fazendo valor um interesse alheio, ou seja, o do adquirente.

RESUMO DO PONTO Nº 15

(aulas de 23, 25 e 28 de maio)

Ementa: Representação das partes em juízo: conceito e legitimidade. Prova. Representação convencional: princípios gerais. Advogado, quem pode ser. Dos proibidos e impedidos. Inscrição, requisitos e processo. Deveres. Mandato, extensão, ratificação e termo. Caução de rate. Reconhecimento de firma. Poderes especiais. Representação legal, casos em que se impõe.

Todo aquele que é parte em um processo, deve atuar dentro do mesmo, mediante a prática de atos, a fim de que possa obter um resultado favorável.

Se a parte, autor ou réu, tem plena capacidade processual – a chamada legitimatio ad processum – (CFR, Ponto 14), poderá atuar pessoalmente em juízo.

Outras vezes, existe essa capacidade, mas reduzida por motivos determinados na lei. É o caso daqueles que são relativamente incapazes, que atuam pessoalmetne no terreno do processo, mas que, não obstante, devem ser assistidos por seus pais, tutores e curadores, conforme o caso.

Acontece, finalmente, que em outros casos parte não tem capacidade para atuar em próprio nome. Deve, então, ser representada em juízo, e essa representação é conhecida como representação legal, por isso que a pessoa do representante é imposta pela lei.

Nesse tipo de representação, o representante age em nome do representado, integrando a sua personalidade. Poder-se-ia dizer que, se em todo o direito subjetivo há um fator interesse e um fator vontade, nos casos de incapacidade, o interesse reside, como núcleo do direito, na pessoa do incapaz, enquanto que o elemento volitivo se desloca para a pessoa do representante.

A prática de atos em juízo, entretanto, envolve uma atividade por demais complexa e que exige conhecimentos técnicos, sob pena de não atingir o processo a finalidade a que tem em vista. Dada essa complexidade, que exige da parte daqueles que devem atuar em juízo, conhecimentos profundos e especializados no campo das leis e do direito, o direito processual estabeleceu o princípio de que as partes, embora capazes de atuar no processo, deverão ser representadas por procurador que sejam advogado.

Trata-se, aqui, como se vê, de outro tipo de representação, a que se chama representação convencional, por isso que às partes é lícito a escolha deste ou daquele advogado.

O nosso Código de Processo estabeleceu, no artigo 106, que ingressa das partes em juízo requer, além da capacidade legal, outorga de mandato escrito a advogado legalmente habilitado.

Somente em casos excepcionais é permitida a atuação direta das próprias partes em juízo, e isso quando sejam, elas próprias, habilitadas na forma da lei, ou nos casos de falta de advogados na localidade, ou recusa ou impedimento dos que houver (Cód. de Proc. Civil art. 106, § 1º). Ainda é permitido o compareciemnto das próprias partes em juízo, independentemente de outorga do mandato a advogado, no processo do trabalho (art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho).

A representação legal não requer, no comum dos casos, uma prova em juízo. Isso quer dizer, por ex., que o pai quando promove ação em nome do filho menor, não precisa provar a sua qualidade de exercente do pátrio poder. Essa representação legal se exerce tanto em juízo, como fora dele. Não obstante, quando a representação e de caráter mais excepcional, como nos casos de tutela e curatela, é necessária a prova. Essa prova será tanto mais necessária porque, nos casos de tutela e curatela, necessiatam o tutor e o curador de autorização judicial par representar em juízo os seus tutelados e curatelados (arts. 427, VII, 453 do Cód. Civil).

No que se refere à representação convencional a prova é sempre necessária. O advogado não poderá ser admitido em juízo – salvo casos excepcionais que serão adiante estudados – sem que exiba o instrumento do mandato judicial. Esse mandato terá de ser sempre escrito, podendo a procuração, entretanto, ser simplesmente dactilografada, sendo requisito essencial, entretanto, o reconhecimento da firma do mandato (Cód. do Proc. Civil, art. 107).

A representação convencional é aquela, pois, que se realiza pelo advogado, incumbido pelas partes do debate e defesa de seus direitos em juízo.

A profissão de advogado tem sido encarada de diversas maneiras, no correr dos tempos. A princípio, em Roma, era considerada como honorífica, limitando-se os advogados a dar pareceres, instruindo, de seus gabinetes, as partes e os seus procuradores sobre a meneira de se conduzirem em juízo. Mais tarde, foi permitido que os advogados cobrassem honorários pelos serviços prestados, e passaram eles a ser os procuradores das partes, agindo em nome delas em juízo.

Modernamente, a advocacia está origida em profissão, sendo totalmente lícito ao advogado cobrar honorários pelos serviços que presta, nos quais empenha a sua inteligência e o seu saber. Trata-se de uma forma de locação dos serviços, prevista na lei civil, embora, pela nobreza da profissão, e estipêndio que recebe o advogado, tenha o nome de honorários.

Dado a complexidade dos atos que deve praticar o advogado e a sua grande responsabilidade, a profissão tem sido regulamentada pelo poder público, impondo-se uma série de restrições ao seu exercício. Entre nós, essa regulamentação inaugurou-se com o dec. 22.747, de 20 de fevereiro de 1933, que sofreu, posteriormente, diversas alterações (Decretos 24.185, de 30/4/934, 24.631, de 9/7/934, Lei nº 510 de 22/9/937 e outras).

A seleção, defesa e disciplina da classe dos advogados é exercida pela Ordem dos Advogados do Brasil, através das diversas Secções estaduais. E o requisito essencial para que possa alguém exercer a advocacia é estar devidamente inscrito nos quadros da Ordem.

O regulamento dispõe sobre quais as pessoas que podem se inscrever na Ordem dos Advogados. Existem, a esse respeito, duas categorias de advogados. A primeira delas, conhecido como “Quadro A” é composta de todos os advogados que tenham diploma de bacharel ou doutor em direito. A segunda categoria – Quadro B – é composta de advogados não formados, mas que, por isso que exerciam a advocacia quando não havia regulamentação, adquiriram o direito de continuação a praticá-la.

Os advogados inscritos no Quadro A podem exercer a profissão em todo território do País, bastando que exibam, perante aos Tribunais onde devam funcionar, as respectivas carteiras profissionais. Os advogados do Quadro B, ao contrário, tem a sua atividade restringida ao território abrangido pela jurisdição do Tribunal que lhes fornecem a provisão.

O ingresso no quadro da ordem deve verificar-se após um processo, no qual o interessado deveria provar:

a) sua qualidade de bacharel ou doutor em direito;

b) a qualidade do brasileiro, nato ou naturalizado, e a qualidade de eleitor;

c) não ser, nem estar proibido de exercer a advocacia;

d) não estar, nem ter sido condenado pelos crimes relacionados no art. 12, IV, do Regulamento;

e) gozar de boa reputação pública, atestada por três advogados inscritos na Ordem.

Arrola o Regulamento, ainda, as causas de proibição e as de impedimento no exercício da advocacia é absoluta e impede a própria inscrição nos quadros da ordem, pois um dos requisitos para essa inscrição é justamente a de não estar o candidato proibido do advogado. O impedimento é de caráter relativo a certas pessoas e a certas causas.

São proibidos de procurar em juízo, mesmo em causa própria (art. 10 do Regulamento):

1) Os juízes, federais ou locais, - inclusive de tribunais administrativos ou especiais. A proibição é perfeitamente esplicável, pois seria de todo contrário à própria moral permitir que o juiz, cuja função é a de julgar as causas, pudesse, como advogado, representar as partes.

2) Os chefes do Poder Executivo, ministros, ou secretários de Estado, da União, dos Estados e do Território do Acre e outros. A proibição é motivada pela relevância das funções administrativas exercidas por essas pessoas, que lhes assegurariam condições vantajosas no exercício da advocacia.

3) Os serventuários da justiça, por serem justamente as pessoas incumbidas de prover sobre o andamento dos feitos, e, assim, teriam meios de criar obstáculos a certas partes, e, ao contrário, favorecer outras.

4) As autoridades e funcionários policiais, quanto aos processos crimes e de falências, e no civel em geral, quanto às pessoas residentes e aos bens situados nas circunscrições em que exercem as suas funções. Há uma impropriedade de Regulamento a considerar este caso como proibição, quando de fato aí existe um simples impedimento.

5) Os funcionários de fazenda, e em geral todos aqueles incumbidos da arrecadação de rendas públicas ou da fiscalização do cumprimento de leis, que tenham, assim, possibilidade de fazer autuar os contribuintes ou partes. A proibição tem em vista evitar o constrangimento que tais funcionários poderiam excercer, dada a natureza de seus cargos, em relação às pessoas sujeitas à sua ação.

6) Os inibidos de procurar em juízo, ou de exercer cargo público, em virtude da sentença judicial transitada em julgado.

7) Os corretores de fundos públicos, de mercadorias, ou de navios, os agentes de leilões, trapicheiros e empresários ou administradores de armazéns gerais. Essa proibição não tem razão de ser.

8) As pessoas não habilitadas na forma de Regulamento. Trata-se de preceito desnecessário, pois se uma das condições para que alguém possa exercer a advocacia é ser inscrito na Ordem, é claro, como consequência lógica, que os não habilitados não poderão advogar.

9) As demais pessoas proibidas por leis, decreta, ou regulamento, ou federal, estatal ou municipal. É um dispositivo de caráter amplo, que dá eficácia às proibições constantes de outras leis. É o caso dos militares da ativa, cujos regulamentos contêm a proibição de advogar. Essa proibição é, assim, endossada pelo Regulamento, da Ordem, através deste dispositivo amplo do art. 10.

São, por sua vez, impedidos de procurar em juízo, mesmo em causa própria (art. 11 do Regulamento):

1) Os chefes dos Executivos Municipais, quanto às pessoas residentes e os bens situados no município.

2) Os juízes suplentes. O simples impediemnto que tinge essa categoria de juízes é explicável, porque não são eles titulares de nenhum cargo da magistratura. São chamados a atuar, como juízes, e determinadas eventualidades são impedimento se resfere tao só e exculusivamente ao período em que estiverem em exercício e, naturalmente, nos casos em curso perante o juíso a que pertençam.

3) Os peritos judiciários nos processos em que funcionarem.

4) Os membros do Ministério Público e os juízes e funcionários dos Tribunais eleitorais, em processos que direta ou indiretamente incidam ou possam incidir nas funções de seus cargos.

5) Os funcionários públicos administrativos, membros do Poder Legislativo, funcionários ou diretores de estabelecimentos ou institutos mantidos pelo governo ou de que este nomeie algum dos diretores, e todas as demais pessoas impedidas, nos seguintes processos:

a) como procuradores de empresa conscessionária de serviços públicos, subvencionada pelos cofres públicos, ou da qual a Fazenda seja acionista ou associada;

b) contra a Fazenda Pública ou nas causas em que esta possa ter interesse.

Cumpridos os requisitos exigidos pelo Regulamento da Ordem, tem o advogado liberdade de exercer a profissão, sendo titular de uma série de direitos e obrigações. Os direitos que lhe assistem, são, em resumo, os de haver um tratamento condigno por parte do cliente, e o pagamento da remuneração. Em face do juízo, tem o advogado o direito de praticar todos os atos de juízo, examinar os autos, requerer e postular sob todas as formas, assim como de merecer um tratamento a altura da profissão nobre que exerce.

Incumbem ao advogado, doutra parte, uma série de deveres. Em face do cliente, assume a obrigação sagrada de emprenhar-se a fundo e com todo o zelo no sentido de assegurar o bom êxito da causa. Perante o Juiz, tem o dever de colaboração no andamento do processo.

Para figurar em juízo, representando a parte, necessita o advogado de estar munido do instrumento do mandato. O mandato judicial não difere, substancialmente, do mandato comum do direito civil. Entretanto, como o objetivo de simplificar e de afastar dúvidas, o código do Processo dispôs que a procuração que contiver a cláusula “ad judicia” habilitará o procurador a praticar todos os atos do processo, dispensada a menção especial de outros poderes, salvo para receber a citação inicial, confessar, transigir, desistir, receber e dar quitação, e firmar compromisso (art. 208).

Cogita-se de saber se há necessidade de mandato especial, no caso de assistência judiciária. Antigamente entendia-se que sim, exigindo-se que, através da aceitação do mandato, o advogado manifestasse a uma conformidade com o exercício do encargo. O Código de Processo resolveu a dívida declarando que em caso de assistência judiciária ou de nomeação do advogado pelo Juiz, será dispensada a outorga do mandato do assistido (art. 106 § 2º). Será necessária autorização expressa e por escrito, porém, para a prática de atos ressalvados no art. 108. A assistência entende-se assim, abrangendo somente os poderes “ad judicia”.

O artigo 110 preveniu a possibilidade de representação sem a exibição do instrumento de mandato. Quando ocorre caso de urgência, pode o advogado ir prestando o que se chama a caução de rato, representar a parte. Essa caução envolve a obrigação de concordar com o que for julgado e exibir procuração regular dentro do prazo que for fixado pelo juiz.

O mandato judicial pode ser revogado em qualquer tempo. Quando a revogação ocorre, porém, sem justa causa, acarretará a obrigação para o cliente de pagar os honorários contratados ou aqueles que forem arbitrados de acordo com o serviço feito.

RESUMO DO PONTO Nº 16

(aulas de 30 de maio e 1º de junho)

Ementa: Pluralidade de processos. Acumulação: conceito e classificação: objetiva e subjetiva. Fundamento da acumulação. Acumulação objetiva; requisitos; não contraditório, unidade de competência e identidade de forma processual. Acumulação indevida, defesas.

Acumulação subjetiva: princípios gerais, espécies e fundamentos. Próprio, impróprio e necessário. Efeitos. Acumulação de autos.

Normalmente, a relação jurídica se estabelece entre o autor e réu, como sujeitos ativos, e o Juiz, órgão do Estado, como sujeito passivo. O sujeito passivo é sempre uno. A figura do autor e do réu, entretanto, pode apresentar-se complexa, havendo vários autores, ou vários réus, reunidos dentro do mesmo processo. É o que se chama processo com pluralidade de partes.

Pode acontecer, por outro lado, que dentro de um mesmo processo se procure solucionar várias lides, ou que, correndo em separado vários processos visando a solução da mesma lide, haja conveniência de reuní-los.

A este fenômeno em que, de um lado, se reunem várias partes, ou, do outro lado, várias lides, dentro de um mesmo processo, se dá o nome de acumulação.

A acumulação se apresenta, portanto, sob vários aspectos e pode classificar-se, assim, em:

a) objetiva – quando, dentro do mesmo processo, se situam diversas lides, como é o caso do autor que comparece em juízo fazendo vários pedidos, fundados em títulos diversos, contra o réu;

b) subjetiva – quando se apresentam em juízo, vários autores contra o réu, um autor contra vários réus, ou vários autores contra vários réus.

Na acumulação objetiva verifica-se que os pedidos é que são vários, enquanto que na acumulação o subjetiva as partes é que são múltiplas.

Os fundamentos da acumulação objetiva repousam em razões de ordem prática e econômica. Tratam-se várias lides em um mesmo processo, visando-se um sentido de economia processual.

No que se refere a acumulação subjetiva, impera a necessidade de harmonia na aplicação do direito. Tem-se em vista evitar que, no debate da relação substantiva idêntica ou semelhante, possam resultar sentenças contraditórias. Entretanto em muitos casos de acumulação subjetiva, visa-se também o princípio de economia processual.

A acumulação objetiva é regulada, em nosso Código de Processo Civil, pela singela disposição do artigo 155: “Sera permitida a acumulação de pedidos quando forem entre si conexos e consequentemente, competirem ao mesmo juiz, e for idêntica a forma dos respectivos processo. Sendo diversas a forma do processo permitir-se-á a acumulação se o autor preferir para todos os pedidos o rito ordinário.”

O Código seguiu, neste particular, o ensinamento da doutrina dominante, exposta por CHIOVENTA.

A doutrina ensina que devem concorrer três requisitos para que se admita a acumulação objetiva.

a) O primeiro requisito é que não sejam contraditórios os pedidos. Entretanto, podem ser deduzidos pedidos que se excluem, desde que não se pretenda obter simultaneamente uma sentença sobre os mesmos. Assim, é admitida a acumulação sucessiva, a acumulação eventual e a acumulação alternativa dos pedidos excluentes.

Na acumulação sucessiva o segundo pedido forma lado fica sempre sujeito a sorte do anterior, como, por ex., na ação de investigação de paternidade cumulada com a petição de herança.

Na acumulação eventual o segundo pedido só será objeto de apreciação, se o primeiro for negado. Assim, em matéria, por ex., de vício de consentimento, quando se alega cumulativamente a ocorrência de dois vícios, como a simulação e o dolo.

Finalmente, na acumulação alternativa, as partes formulam os pedidos diversos em forma alternativa, como nas ações para obter a rescisão do contrato ou para o seu cumprimento.

Sempre que os pedidos forem entre si excludentes há impedimento para a acumulação. Em matéria de vícios redhibitórios, por ex., lá onde a lei autoriza a ação para a redução do preço (quanti minoris), a ação para a rescisão do contrato (actio renhibitoria), e finalmente, a ação para o cumpriemtno do contrato, não poderia o autor, uma vez proposta uma destas ações, pretender cumular outra. Os pedidos seriam entre si contraditórios, pois entre as diversas soluções oferecidas pela lei, cabe ao credor escolher uma delas tão somente.

Poder-se-ia alegar que, nesse, ocorreria uma acumulação eventual. Assim não acontece, entretanto, porque os pressupostos para a condenação, nos três casos, são os mesmos, qual seja, a existência do vício redibitório. Não está ao alcance do juiz escolher a solução, cumprindo à própria parte fazer esta escolha, antes de promover a ação.

b) O segundo requisito para a acumulação objetiva se refere a unidade de competência. Vimos sumariamente, ao estudar o Ponto nº 12, o que seja competência. Para a acumulação objetiva exige-se a unidade de competência porque tem a competência em duplo aspecto que interessa não só ao âmbito privado (competência em razão do domicílio) como também a boa ordem e administração da justiça, caso em que se impõe de maneira absoluta aos litigantes (competência em razão da matéria, de grau de jurisdição e de natureza especial de certos processos).

Ensina a doutrina que, para a admissão da acumulação objetiva, é necessário que ocorra a unidade de competência, isto é, é preciso que seja a mesma a competência do juizo em relação aos processos. Seria impossível cumular, por ex., uma ação pessoal, proposta no fôro do domicílio do réu, com a ação real, quando o imóvel é situado com comarca diversa.

c) O terceiro requisito diz respeito à identidade de forma processual. Somente quando é idêntica a forma processual é que se admite a acumulação. Daí decorre a consequência de que, normalmente, só as ações ordinárias é que podem ser cumuladas. Entretanto, visando a acumulação objetiva a economia do juízo, a lei admite a acumulação de ações com rito diverso, desde o autor faça ação pelo rito ordinário, considerando sempre ocmo mais favorável ao réu (art. 155 § único do Cód. de Proc. Civil).

ACUMULAÇÃO INDEVIDA – DEFESA

Pode ocorrer que, embora não admita na lei a acumulação, porque não se verificam os requisitos que a autorizam, o autor, não obstante, cumule os pedidos. O nosso Código não refere a forma pelo qual o réu possa se opôr a isso. Cada uma das falhas, relativas aos diversos requisitos, autoriza solução própria.

Faltando o primeiro requisito, isto é, sendo contraditórios os pedidos, chega-se à conclusão, pela aplicação do artigo 158 do Código de Processo, de que  a petição inicial é inepta da inicial.

Faltando o segundo requisito – unidade de competência – a defesa será realizada por via da exeção e do caráter processual (exceção de incompetência) e terá por objetivo aquele pedido que não se adapete a competência do Juiz.

Quando falte o terceiro requisito – identidade de forma processual – a defesa do réu deve ser oposta na contestação, alegando-se que a forma adotada não se adapta ao debate da espécie.

Por estes meios poderá o réu evitar que se realize uma acumulação indevida.

ACUMULAÇÃO SUBJETIVA

Quando em um mesmo processo há pluralidade de partes diz-se que ocorre a acumulação subjetiva. Esta pode ser ativa, se não vários autores contra um réu; passiva, se um só autor promove a ação contra vários réus; e mista, quando vários autores promovem a ação contra vários réus.

Permita-se a acumulação subjetiva visando-se não só a economia processual, como principalmente à necessidade de evitar as soluções opostas em relação às lides que se apresentam com todos os caracteres de semelhança. Este fundamento, porém, como veremos, não se apresenta uniformemente em todos os casos de acumulação subjetiva.

CHIOVENDA, estudanto a acumulação subjetiva, classifica-a em três espécies, a saber:

a) acumulação subjetiva própria, quando se realiza por iniciativa do autor de tal modo que, se as demandas se desenvolvessem separadamente, o réu nenhum direito teoria de exigir a acumulação. Isso acontece, por ex., no caso das obrigações divisíveis, em que o autor pode unir as demandas contra os diversos devedores e, também, nas obrigações solidárias, quando o autor, credor, pode dirigir a ação contra todos ou somente contra algum dos obrigados. Há aí uma única relação jurídica de caráter substancial, que pode ser objeto de um só processo ou de vários, conforme a opção do autor. Exige-se para a acumulação, ainda neste caso, a unidade de competência. Não poderia o credor de obrigação divisível exigir no fôro do domicílio de um dos devedores a prestação devido pelo devedor domiciliado em outra comarca.

b) acumulação subjetiva imprópria, caso em que não se trata mais de uma única relação substancial, mas de várias relações substanciais conexas – ou seja, que tenham elementos comuns e que se aproximam de tal maneira que haveria o risco de soluções contraditórias se fossem resolvidas em processo separados. O fundamento da acumulação, neste caso, é de ordem pública a conexão, esse laço que vincula duas ou mais relações jurídicas o que torna possível a ocorrência de soluções contraditórias quando submetidas a decisão judicial em processos separados.

A acumulação subjetiva imprópria pode estabelecer-se mediante requerimento da parte. Isso pode acontecer inicialemtne, mediante pedido do autor, chamado a juízo vários réus. Mas acontecendo que o autor não tenha providenciado quanto à acumulação, caso em que qualquer dos litigantes pode obter a reunião dos processos.

O jurista italiano PESCATORE é o verdadeiro criador da teoria da conexão. Construiu ele a sua doutrina partindo de dois princípios de ordem lógica a saber: duas coisas podem ser totalmente idênticas ou totalmente diferentes. Mas entre estes dois extremos há uma série de situações intermediárias. Aplicando-se estes conceitos no campo do direito processual, vemos que há situações absolutamente diversas, quanto ao objeto, pessoas ou causa, assim como há situações absolutamente idênticas, quanto aos mesmos elementos. No primeiro caso, haveria plena independência das ações. No outro caso haveria uma única ação, segundo os princípios já estudados da identificação. Mas ocorrem, igualmente, os casos intermédios. Algumas ações podem ter dois elementos idênticos e um diferente. Outras podem ter um elemento idêntico e dois diferentes.

Partindo desta ordem de idéias, PESCATORE mostrou que quando há dois elementos idênticos, ocorre figura da chamada conexão e as ações devem ser julgadas pelo mesmo juiz.

Quando há apenas um elemento idêntico, há a distinguir, havendo necessidade da reunião dos processos quando a identidade é de causa.

Havendo a conexão, pois, é possível estabelecer, ao propor a ação, a acumulação subjetiva imprópria, o que se verifica, por ex., nas ações resultantes do ato ilícito. Num caso de acidente de trânsito, v. gr., pode a vítima dirigir a ação contra o autor do acidente e contra o proprietário do veículo. É caso de acumulação subjetiva imprópria.

c) acumulação subjetiva necessária é uma forma de acumulação que repousa em uma situação de comunhão de interesses e isso de forma tal que a decisão possa ser proferida sem atingir todas as partes. Assim, a reinvindicatória contra pessoa casada. A sentença proferida na ação proposta contra o marido, atingiria necessariamente a esposa. Assim também a anulação da venda em fraude de credores promovida pelo terceiro prejudicado. A ação deverá ser necessariamente promovida contra o vendedor e o comprador conluiados. A acumulação é necessária porque não se poderia anular a venda tão somente em relação a uma das partes. Há, nestes casos, uma absoluta comunhão de interesses.

Em todos os casos de acumulação subjetiva temos o que se denomina litisconsórcio – ou seja, a reunião de vários autores ou de vários réus no mesmo processo, vinculados ao mesmo fim comum.

Quando uma qualquer relação jurídica de caráter processual, em que se verifique a acumulação subjetiva de réus, não se estabeleça de acordo com a lei, pode a acumulação ser desfeita. O primeiro impedimento seria o da incompetência do juízo, na acumulação subjetiva própria e, neste caso, se elimina o litisconsórcio por meio da execução de incompetência.

Em outros casos de impropriedade de acumulação, o remédio legal do réu é alegar na contestação a inexistência de qualquer vínculo que justifique as duas relações unidas no mesmo processo.

A acumulação que decorre da conexão nem sempre se realliza inicialmente. Em casos vários, não realizada inicialmente a acumulação, seguem por caminhos diversos vários processos mas, a qualquer tempo, podem ser cumulados. Tem-se neste caso o que se chama de acumulação de autos, visando seja prolatada uma única decisão.

O Código de Processo Civil, adotando a orientação da moderna doutrina, procura dar classificação à acumulação subjetiva e a acumulação de autos.

O artigo 88 se regula a matéria da acumulação subjetiva que pode ocorrer:

a)            havendo comunhão de interesses (litisconsórcio necessário);

b)           havendo conexão de causa (acumulação subjetiva imprópria);

c) havendo afinidade de questões. Aqui neste último tipo de acumulação, o nosso Código afastou-se da técnica de CHIOVENDA. Referindo-se a “ponto comum do fato ou do direito”, deixou de lado o critério estabelecido pelo autor italiano ao conceituar a acumulação subjetiva própria. Permaneceu o Código, ainda neste terceiro tipo, no campo da acumulação imprópria, pois a afinidade ou ponto comum de fato ou de direito é, ainda, conexão, ou melhor, um aspecto da conexão de causas. É um caso de acumulação imprópria, embora mais tênue.

Tratou o código, ainda, os efeitos dos diversos tipos de acumulação subjetiva. Quando é necessária, não poderão as partes dispensá-la, quando se trata de conexão, ou acumulação imprópria, não poderão recusá-la quando uma das partes tenha requerido a acumulação.

No terceiro caso – afinidade de fato ou de direito – fala o Código afastando-se da doutrina, em adoção de acumulação por acordo.

Quanto a reunião de autos, tratada matéria o art. 116 quando dispõe que “antes de proferida a sentença, o juiz poderá ordenar ex-officio, ou a requerimento, a reunião de ações conexas, bem como antes de finda a instrução, o desmembramento dos processos reunidos.”

RESUMO DO PONTO Nº 17

(aula de 4 de junho)

Ementa: Processo com pluralidade de partes. Litisconsórcio. Diferença da acumulação subjetiva. Requisitos: autonomia de sujeitos e unidade de relação. Competência do Juiz. Efeitos entre as partes: exceções, confissão e impulso processual. Prova, Suspensão da relação, Revelia. Depoimento pessoal e testemunho. Extinção. Coisa julgada.

Embora a relação jurídica processual normalmente se estabeleça entre um autor e um réu, há casos em que, como vimos, há vários autores e vários réus. Essa pluralidade de partes caracteriza o que se chama, em processo civil, o litisconsórcio. Com tipo de litisconsórcio, já estudamos a acumulação subjetiva.

Alguns autores fazem distinção entre litisconsórcio e acumulação subjetiva. Essa distinção reside na circunstância de que há litisconsórcio sempre que ocorra a pluralidade de partes, autores ou réus. Acumulação subjetiva ocorrerá somente quando essa pluralidade de partes é estabelecida desde o início do processo. Por isso fala-se de acumulação subjetiva de ações. Nesse sentido, pois o litisconsórcio subjetivo e outros casos de pluralidade de partes, quando essa se estabelece já no curso da ação (como, por ex., no chamamento à autoridade).

O litisconsórcio é ativo, passivo ou misto, se o segundo a pluralidade seja de autores, de réus, ou de autores e réus. Assim, no litisconsórcio ativo há vários autores contra um só réu, no litisconsórcio passivo há um autor contra vários réus, e, finalmente , no litisconsórcio misto há vários autores contra vários réus.

REQUISITOS:

Como requisito do litisconsórcio apresenta-se circunstância de que sempre ocorre uma autonomia dos diversos sujeitos, que agem com plena independência um de outro. Cada parte, embora no mesmo plano processual, age de por si, e, muitas vezes, em prejuízo do litisconsorte.

Há, não obstante uma unidade de relação jurídica processual. A relação que se estabelece no litisconsórcio é única, embora com pluralidade de partes. Dentro de um mesmo processo se discutem, por conseguinte, várias lides, várias controvérsias.

Destes princípios sumariamente expostos decorrem consequências várias. Assim, no que se refere aos pressupostos processuais, eles devem ocorrer em relação a cada litisconsorte de tal modo que, se um deles não preenche, por ex., os requisitos de capacidade processual, será excluído do processo, sem prejuízo de se estabelecer a relação processual em relação aos demais.

De igual maneira exige-se que o Juiz tenha competência em relação a cada litisconsorte. Quando ocorre o litisconsórcio passivo (pluralidade de réus), é indispensável que o Juiz, além de competente em razão da matéria, seja também competente em razão do domicílio dos réus. Se alguns destes não tiver dimicílio na comarca, em relação a ele não poderá estabelecer-se o litisconsórcio; e se, não obstante, o litisconsórcio se instaurar, pode este réu alegar a exceção de incompetência.

Há, porém, uma exceção, referente ao litisconsórcio necessário. Sabemos que nem sempre os motivos determinantes da acumulação subjetiva residem nas razões de economia processual. Muitas vezes o fundamento é de ordem pública, a necessidade de se impedirem decisões divergentes sobre assuntos semelhantes. Nestes casos, quando há conexão de causas, estabelece-se uma exceção ao princípio da competência territorial do Juiz, e o réu, embora não residente na circunscrição, não poderá excecionar o juízo.

EFEITOS:

Tendo ficado estabelecido o princípio de que, no litisconsórcio, as partes são autônomas entre si, bem se compreende que a decisão ou solução do litígio pode ser diversa em relação a uma e outra litisconsorte. Podem alguns ter ganho de causa e outros, pelo contrário, obter sentença contrária.

Daí decorre a consequência do que também a atuação dos litisconsortes no curso do processo é autônoma. Cumpre a cada litisconsorte oferecer as exeções e defesas de um litisconsorte normalmente não aproveitarão aos demais, se, por sua vez, não se alegou. Normalmente acontece que a atuação de todos os litisconsortes é harmônica. Pode acontecer, entretanto, que surjam defesas excludentes entre si. Assim, é cumum, na ação reivindicatória. Havendo o chamamento a autoria, que o chamado traga argumento em abono à própria tese do autor, quando é litisconsorte em relação ao réu.

Por isso estabeleceu o Código do Processo, no artigo 89, que, “salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados em suas relações com a parte adversa como litigantes distintos e os atos de um não aproveitarão nem prejudicarão aos demais”.

 Questões de grande interesse é a de saber si, no caso de confissão por parte de um litisconsorte, os demais ficam sujeitos ao efeito resultante desse meio de prova. Sabemos que constitui elemento integrante da confissão a propósito de se obrigar. Ora, esse elemento volitivo não se verifica em relação aos litisconsortes estranhos ao ato da confissão, de modo que a eles não se podem estender os seus efeitos.

Verificamos, ao proceder o estudo da relação jurídica processual, que, no curso desta, há necessidade da prática de uma série de atos pelas partes, o que constitui o chamado impulso processual. O impulso verificado por ato de um litisconsorte aproveita e alcança aos demais, e, por isso, todas as diligências e atos decorrentes devem ser notificados a todos eles.

No que respeita à prova, existem casos em que se deve admitir como extensivos a todos os litisconsortes os efeitos da prova feita por qualquer deles. Isso acontece no litisconsórcio necessário em que a sentença deve ser única e comum a todos. Mas nos casos de litisconsórcio voluntário, já a prova não tem o mesmo efeito e a mesma extensão.

Decretada a suspensão da instância, ela afeta a todos os litisconsortes, embora a causa diga respeio a somente um deles.

Em caso de revelia – ausência do réu convocado a juízo a relação processual prossegue tal como se o revel estivesse representando e deverá ele submeter-se às consequências da decisão que for prolatada.

Podem os litisconsorte ser chamados a depôr em juiz e esse depoimento pode ser dado em caráter de parte (depoimento pessoal) ou em caráter de testemunho.

É sempre admitido que o litisconsorte possa ser chamado a depôr com parte. Entretanto, admite-se também que seja levado a prestar depoimento como testemunha desde que venha a atestar fatos que não tenham relação direto com o seu interesse debatido em juízo, mas sim com os interesses relacionados aos demais litisconsortes.

A extinção da relação jurídica processual, pela sentença alcança a todos os litisconsortes. A extinção anormal, entretanto, - a chamada cessação da instância – somente atua em relação ao litisconsorte que motivou aquela extinção. Assim, por ex., em caso de transação ou desistência.

A sentença, em caso de litisconsórcio, deve necessariamente prover e dirimir todas as controvérsias. Prelatada a sentença, correm os prazos de recursos. Se um litisconsorte recorre da decisão e o outro não o faz estabelece-se a coisa julgada somente em relação a este. Excetua-se o caso, porém, do litisconsorte necessário, em que o recurso interposto por um litisconsorte aproveita aos demais.

PONTO Nº 17 - Parte final-

Ementa: substituição processual: conceito. Distinção da representação convencional. Intervenção de terceiros nos processos de conhecimento e executivo. Intervenção voluntária: adesiva e excludente. Forçada: denunciação à lide, nomeação à autoria e chamamento a autoria. Princípios orientadores.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

Em regra, conforme foi anteriormente exposto, a legitimação para agir em juízo compete ao próprio titular do direito substancial. Há, normalmente, a coincidência entre a pessoa que age em juízo do direito que se pretende fazer valer.

Essa é, evidentemente, a situação normal.

Como o conceito de “parte” envolve uma noção eminentemente processual, ocorre uma exceção ao princípio exposto pela permissão que, em certos casos, a lei confere a terceiros para substituir, em juízo, o verdadeiro titular do direito substancial.

Têm-se, aqui, a figura processual da substituição, segundo a qual alguém vem a juízo, em interesse próprio, para defender direito alheio.

A substituição processual pressupoe, pois, dois sujeitos: o substituto, o que age em juízo em nome próprio, e o substituído, titular do direito substancial ou da pretensão que o substituto procura realizar através do processo.

A primeira vista, a noção parece envolver uma contradição, pois o interesse é elemento integrante do conceito de direito. Os exemplos, porém, melhor esclarecerão.

O caso típico da substituição processual é o das ações que visam a realização de um direito do devedor, promovidas pelo credor. São as chamada ações oblíquas, em que o credor exercita em juízo as ações que competem a seu devedor. Tácio é devedor a Caio de uma determinada importância. Mas, por sua vez, Tício é credor de Sempronio de importância aproximada. Caio – credor de Tício – promove a ação contra Sempronio – devedor de seu devedor.

Há, igualmente, uma verdadeira substituição processual e, neste caso, forçada – quando ocorre ao processo o chamado a autoria (Cfr. LOPES DA COSTA Dir. Proc. Civil v. 3º pag. 292 e segs.).

O fundamento do instituto da substituição está na necessidade de assegurar da melhor maneira possível os direitos substanciais. Alguns autores, entretanto, a caracterizam como simles representação. Entretanto, não se figuram na substituição, os caracteres da representação. Quando o substituto comparece em juizo, fazer valer em interesse próprio um direito do substituido, não é necessario esteja autorizado a fazê-lo. A situação é sensivelmente diversa da que ocorre na representação. Por outro lado, o substituto não age em nome de substituido, como acontece na representação, mas em nome próprio, necessitando justificar, na ação proposta, o seu interesse e os motivos determinantes da substituição. Agir em nome próprio significa, por certo, agir no próprio interesse. (Cfr. Carnelutti, Istituzieni, I, 102, Jaeger, Dir. Proc. Civil, p. 274; Zenzucchi, Dir. Proc. Civil, I, 313).

Deve entender-se a substituição processual, pois, como uma categoria da “legitimatio ad causam”, a qual normalmente compete ao próprio titular da pretensão, mas que também pode competir a quem não é titular, desde que se encontre unido, por um determinado vínculo de direito substancial, no próprio titular.

Como cosequência dessa situação, verificam-se na substituição processual diversos aspéctos dignos de estudo, a saber:

1) Para que se legitime a intervenção do substituto, precisa ele demonstrar o próprio interesse e o direito do substituído.

2) Quanto aos aspectos propriamente processuais:

a) Exceção de suspenção: há, na substituição, dois interesses em jogo, isto é, aquele que se situa no direito do substituido e o que se refere ao interesse do substituto. A suspensão pode se referir, pois, tanto ao substituto como ao substituido.

b) O substituto se torna responsável pelos onus processuais decorrentes de sua atuação em juízo. Sendo a ação improcedente, será o substituto o único responsável pelas custas.

c) Em certas situações, não tem o substituto qualidade para atuar em toda a extensão do juízo. Assim, não pode confessar, transigir ou praticar atos que possa vir em prejuízp do substituído. Os atos assim praticados são nulos.

d) Os efeitos da sentença alcançam tanto o substituto como o substituído. Por isso entendem os autores que o substituído deve sempre ser cientificado da ação.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Toda relação jurídica de caráter processual se realiza, no mínimo, entre 2 partes e o juiz. São as chamadas “pessoas do Juízo”.

Muitas vezes, porém, intervém no processo uma pluralidade de partes que, quando originária, caracteriza o instituto já estudado sob a denominação de acumulação subjetiva.

Outras situações há em que, de início, se verifica uma relação processual simples a qual, pelo posterior comparecimento de outras partes, se torna complexa.

Há intervenção de terceiros sempre que alguém, extranho à ação intentada, venha a juízo com o propósito de defender um direito seu, harmônico, ou não, com  o de alguma das partes.

Ao estudar a estrutura do processo, nele distinguimos duas classes: a cognição e a execução. A intervenção de terceiros pode verificar-se em qualquer dessas fases.

Na fase cognitiva, ou de conhecimento, o terceiro, intervindo no processo, submete-se, afinal, ao que ficar constando da coisa julgada. Quando a intervenção se realiza na fase de execução, os efeitos da coisa julgada não alcançam o terceiro. A intervenção, nesse caso, tem antes o objetivo de impedir que o patrimonio do terceiro venha a ser atingido pelos efeitos do julgado. Em resumo pode dizer-se que, na cognição a intervenção visa o próprio direito do terceiro e na execução, uma coisa determinada.

Realizando-se a intervenção na fase cognitiva do processo, chama-se interveniente todo aquele que comparece em juízo em defesa de direito próprio ameaçado pelo desenvolvimento do processo em que ele não é parte. Admite-se, em doutrina, a intervenção mesmo que não se trate de defesa de interesse próprio.

O quadro para classificação de diversas formas de intervenção, no processo de cognição ou conhecimento, é o seguinte:

A intervenção diz-se voluntária, quando é o próprio terceiro quem delibera ingressar no processo. Forçada é a intervenção que decorre de um pronunciamento de uma das partes ou do próprio Juiz, estando o terceiro, em face desse pronunciamento, obrigado a intervir, sob pena de ser prejudicado em seu direito, pelo efeito, que lhe alcança, da coisa julgada.

A intervenção voluntária distingue-se em adesiva ou excludente. É adesiva (assistência) quando o terceiro comparece a juizo com o fim de auxiliar uma das partes, autor ou réu, em vista de interesse próprio (do intervniente) no resultado favorável ao assistido.

A intervenção voluntária adesiva é simples, quando o interveniente ingressa em juízo para a defesa do direito do litigante assistido, não tendo ele, o interveniente, ação própria; ou litisconsorcial, quando, paralelamente a ação existente em juízo, o terceiro pode, ele próprio, porpor a ação.

A intervenção voluntária diz-se excludente (também chamada intervenção principal) quando o terceiro visa excluir tanto a pretensão do autor como a do réu. É a figura que, no direito brasileiro, tem o nome de oposição.

ASSISTÊNCIA

No direito brasileiro a intervenção adesiva sempre teve a denominação de “assistência”. Regula-a hoje, o código de Processo Civil, no art. 93, no capítulo sobre o litisconsórcio, dispondo: “ - Quando a sentença houver de influir na relação jurídica entre qualquer das partes e terceiro, este poderá intervir no processo como assistente, equiparado ao litisconsorte - ”.

Apesar dos termos e da técnica do Código de Processo Civil, tem-se admitido, não obstante, a figura da assistência simples (Cfr. Pontes de Miranda, Comentários ao Cód. de Proc. Civil, vol. 1º pag. 362).

A assistência, no direito brasileiro, aplicam-se as regras sobre o litisconsórcio.

OPOSIÇÃO

Verifica-se a figura processual da oposição quando o terceiro intervem no processo para excluir as pretensões, simultaneamente, do autor e do réu.

O opoente cria uma situação nova dentro do processo, uma nova relação jurídica e processual em que ele, opoente, é autor, e o autor e o réu são, simultaneamente, réus.

A oposição pode realizar-se em qualquer momento da causa (art. 103 parágrafos 1º e 2º do Cód. de Proc. Civil). Se proposta antes da audiência de instrução e julgametno, correrá nos próprios autos da ação. Se em momento posterior, será autuada em separado. Essa distinção tem por objetivo evitar seja tumultuada a ação. Mesmo na hipótese de atuação em separado, entretanto, a oposição será julgada em consonância com a ação principal e na mesma sentença (art. 105 do Cód. de Processo Civil).

Quando o efeito tenha sido remetido à segunda instância, tem-se admitido, ainda aí, a oposição. Essa orientação, entretanto, não parece razoável, uma vez que a oposição visa, como forma de intervenção de terceiro, obter uma decisão única para duas relações processuais. A oposição em segunda instância teria todos os caracteríscicos de uma ação nova.

A oposição acarreta as seguintes consequências de ordem processual:

a)            uma vez instaurada, prossegue a oposição seja qual for a atitude do autor ou do réu. Mesmo que estes últimos desistam da ação, a oposição terá seu curso normal, considerado o opoente com autor;

b)           a oposição consuz ao desconheciemnto de um princípio de competência, a saber: o terceiro intervém no fôro da ação principal (competência por conexão);

c)            não se admite no juízo da oposição as exceções que seriam admitidas antes de sua instauração: nulidades, incompetência, etc. o oponente recebe o feito nos termos em que o mesmo se encontra.

INTERVENÇÃO FORÇADA

A intervenção forçada tem a finalidade de assegurar para a parte principal uma garantia, no caso da ação lhe ser desfavorável.

Compreende as figuras:

a)            do chamamento à autoria;

b)           da denunciação da lide;

c)            da nomeação à autoria.

CHAMAMENTO À AUTORIA

Ocorre o chamento à autoria quando o litígio versa sobre coisa ou direito real. Deve ser oposta, por parte do réu, nos três dias seguintes à citação e, por parte do autor, com a inicial. Tem a finalidade de resguardar a parte dos riscos da evicção.

Podem ocorrer, assim, chamamentos sucessivos, limitados somente pelo prazo da prescrição.

O chamado deve ser citado dentro de oito dias, se residente na mesma comarca em que corre a ação, ou, quando residente em outra comarca, dentro de 30 dias. Durante esse tempo, até que se verifique a citação, ficará suspensa a instância. Se a citação não se verifica dentro do prazo prefixado na lei, cessa a causa de suspensão e prossegue o feito em seu curso normal.

Quando o chamado comparece, deve assumir a direção da causa, ficando responsável por todos os onus e tendo todos os direitos inerentes à posição da parte que efetuou o chamamento. Quando não comparece o chamado, aquele que efetua o chamamento deverá prosseguir na defesa, ficando assegurado o seu direito quanto a evicção.

Se o chamado confessa o direito do autor ou do réu, a parte que efetuou o chamamento poderá prosseguir na defesa, mesmo contrariando o chamado.

A forma normal do chamamento é aquela feita pelo réu. O Código admite, porém, o chamamento feito pelo próprio autor, pois é evidente que não só o réu estará na  posição de necessitar chamar terceiro para responder pela evicção.

A garantia da evicção deve ser pedida em ação direta, segundo o que expressamente dispõe o art. 101 do Código de Processo Civil. No direito brasileiro não existe, pois, como forma de intervenção de terceiros, “chiamata in garanzia” do direito italiano (art. 160 do Código de Processo Civil Italiano).

NOMEAÇÃO À AUTORIA

Quem possuir bens de terceiro e for chamado a juízo, tem a possibilidade de indicar quem é o responsável ou titular da relação jurídica material, em nome de quem possui, para que esse nomeado assuma a posição que lhe cabe na ação. O nomeado é notificado e, se assume a defesa da causa, dela é excluído o nemeante. Regulam a nomeação à autoria os artigos 99 e 100 do Código de Processo Civil.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

A denunciação de lide é a notificação que a parte faz da emanda a terceiro, sempre que o terceiro possa vir a ser responsabilizado pelas consequências da sentença. É figura não prevista em nosso Código de Processo.

INTERVENÇÃO DE TERCEIRO NA FASE DE EXECUÇÃO

Na fase de execução de sentença, a intervenção de terceiros se verifica através do processo especial dos embargos de terceiro, intervenção essa também autorizada em alguns processos voluntários, tais como o inventário. Essa figura, e outras formas de intervenção, serão estudadas quando tratarmos da execução da sentença.

PONTO Nº 18

Ementa: Organização Judiciária. Independência do Poder Judiciário, origem histórica; independência dos Poderes do Estado. Independência e coordenação. Conceito de independência de Poder Judiciário e conteúdo respectivo. Princípios constitucionais vigentes. Inconstitucionalidade das leis, sua declaração pelo Poder Judiciário. Organização Judiciária Federal. Organização Judiciária Estadual.

Dá-se a denominação de “Organização Judiciária” ao conjunto de normas e regras que regulam a constituição e o funcionamento do poder judiciário. A Constituição Federal incumbe dispôr sobre a existêncai, as garantias e a constituição, em linhas gerais, dos órgãos do Poder Judiciário. Aos Estados é reconhecida a competência para legislar, em detalhe, sobre a organização judiciária da Justiça Estadual.

O Poder Judiciário tem evoluído, no tempo, de acordo com as necessidades e normas políticas de cada povo. Primitivamente, estava o poder judiciário ou a funçaõ de julgar, nas mãos de quem destina Poder Executivo. Com o correr dos tempos, foi-se tornando difícil essa solução, pela  sempre crescente complexidade dos problemas submetidos a decisão do soberano. Daí a necessidade da criação de órgãos especializados. Entretanto, a separação dos poderes não surgiu desde logo. Somente com Montesquieu, no século XVIII, é que se esboçou a doutrina, tal como ainda hoje é admitida. Em muitos paízes, entretanto, não existe uma separação absoluta entre os diversos Poderes do Estado. Assim, por exemplo, na França onde o judiciário está compreendido no Poder Executivo e também na Inglaterra, onde a Justiça é distribuída em nome do rei, Órgão do Poder Executivo.

Nas Américas é que, mais acentuadamente, se observa a aceitação plena e absoluta da teoria da separação dos poderes.

Essa independência se destina a assegurar as garantias que assistem aos cidadãos. Em relação ao Poder Judiciário, essa independência visa especialmente garantir o sentido das decisões dos Juizes, para que consignem, na verdade, uma obra de justiça e não um pronunciamento qualquer.

Mesmo nos países americanos, porém, não é possível observar uma completa separação: embora autônomos e independentes, acham-se os diversos Poderes do Estado harmonicamente entrossados, pois todos visam o mesmo fim, que é a ordem e o progresso dentro de uma determinada coletividade humana, politicamente organizada.

Assim, qualquer dos três poderes do Estado executa atos normalmente a cargo dos outros. O Poder Legislativo pratica atos de administração e, as vezes, como acontece, entre nós, com o Senado Federal nos crimes de responsabilidade do Presidente da República, uma atividade jurisdicional. Assim, também dizer legislativas, como a regulamentação das leis, mediante atos de caráter geral e abstrato e que, pelo menos formalmente, tem as características da verdadeira lei. Tem o Poder Executivo, ainda, uma função de natureza legislativa, pela parte que lhe compete na elaboração da lei (poder de véto). Em certos países, ainda, o Poder Executivo administra justiça, atravéz do contencioso administrativo. Entre nós tivemos, ainda recentemente, Tribunais administrativos com função judiciária, pois dessa natureza eram os Tribunais do Trabalho, antes da Constituição de 1946 (Cfr, Ruy Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo, 1939, pag. 200).

O Poder Judiciário tem a função específica de julgar. Muitas vezes, porém, são cometidas aos juízes funções legiferantes, quando, declarando o direito, criam uma norma jurídica. É o caso das chamadas sentenças normativas dos Tribunais do Trabalho, proferidas nos dissídios coletivos de ordem econômica. O Poder Judiciário administra, enfim, quando provem sobre a organização de seus órgãos e secretarias, e quando realiza a tarefa de manter perfeita a hierarquia funcional dos juízes.

Os poderes do Estado, de acordo com a moderna doutrina Constitucional, são harmônicos e independentes. Ao Poder Judiciário se assegura, entretanto, o poder de reexame dos atos do Legislativo e do Executivo. Dentro do princípio da legalidade não se pode permitir, certamente, a execução de leis infringentes a Constituição. Daí se atribuir em alguns países, notadamente os da América, o poder reconhecido ao Judiciário de controle da constitucionalidade das leis. Esse reexame, porém, deve verificar-se somente em face do caso concreto.

Na Europa, esse processo da verificação, pelo judiciário, da constitucionalidade das leis, é objeto de vivas controvérsias. A nova Constituição Italiana (art. 136) criou um órgão especial, denominado de Côrte Constitucional, cuja função é a verificação de ilegitimidade constitucional das leis (Cfr. Calamandrei, La illegittimita costituzionale delle leggi nel proceso civile, Padova, 1950).

Entre nós, essa possibilidade é expressa quanto a constitucionalidade dos atos do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Embora de forma incidente, a Constituição Federal declara que “só pelo voto da maioria absoluta dos seus membros poderão os Triunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público” (art. 200). Essa atribuição envolve um grande poder para o Judiciário, tornando-o, por assim dizer, um fiscal dos outros poderes, quanto ao cumprimento do estatuto constitucional.

Mas o Judiciário somente age nos casos concretos que lhe são submetidos e a coisa julgada só tem efeito entre as partes e terceiros a ela sujeitos. Ao Senado Federal cabe, entretanto, o dever de suspender a execução da lei julgada inconstitucional pelos Tribunais (Const. Fed. art. 64).

No campo político, encontramos, ainda, na Constituição Federal o dispositivo do art. 8 parágrafo único, que cogita da intervenção federal em casos especificados de inconstitucionalidade da legislação do Estado membro. A intervenção, em semelhantes casos, somente se verifica após o pronunciamento judicial.

ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO

Encontramos, em capítulo especial da Constituição (capítulo IV) normas sobre o poder Judiciário. Preliminarmente, são disposições que dizem respeito aos órgãos através dos quais é exercido o Poder Judiciário (art. 94) e as garantias asseguradas aos magistrados (art. 95).

As garantias tem a finalidade, não de proteger a pessoa do Juiz, mas de assegurar o interesse dos litigantes e da sociedade, conferindo ao Juiz as condições necessárias para que, no ato de prolatar a sentença, não esteja sujeito a injunções extranhas e possa declarar o direito com plena isenção de ânimo. Essas garantias são de três ordens:

a)            vitaliciedade. O magistrado não poderá ser demitido de seu cargo, salvo mediante sentença judicial. É, por certo, a garantia mais completa e perfeita, assegurada, entre nós, somente aos magistrados, aos ministros do Tribunal de Contas, aos titulares de Oficios de justiça e aos professores catedráticos (Const. Fed. art. 187);

b)           inamovibilidade. O Juiz somente pode ser removido de uma comarca para outra mediante o seu próprio consentimento. Razões de ordem geral, entretanto, conduzem a certas exceções. Se o Juiz cria situações de incompatibilidade com a boa administração da Justiça, a Constituição autoriza a sua remoção, ocorrendo motivo de interesse público, reconhecido mediante o voto de dois terços dos membros efetivos do Tribunal de Justiça;

c)            irredutibilidade de vencimentos. O Juiz não pode ficar sujeito ao arbitrio do Legislativo e do Executivo em matéria de vencimentos. A Constituição estipula, entretanto, que os magistrados ficam sujeitos aos impostos gerais (art. 95, III).

Contém a Constituição, ainda, normas sobre a aposentadoria dos magistrados. Ela é compulsória aos setenta anos de idade, havendo ai um limite à garantia da vitaliciedade, respeitados os vencimentos integrais. Dá-se a aposentadoria, ainda, no caso de invalidez comprovada e, cumpridos certos requisitos, quando o Juiz manifeste a sua vontade de aposentar-se (art. 95, parágrafos 1º e 2º).

IMPEDIMENTOS IMPOSTOS AOS MAGISTRADOS

O artigo 95 da Constituição federal cogita dos impedimetnos opostos ao exercício da função de julgar. Não pode o magistrado, assim, exercer outra função pública, salvo o magistério (Const. Fed. art. 96, I; Cons. Estadual, art. 107, I).

Não pode o magistrado, ainda, receber remuneração pelos atos de ofício que pratique, nem receber porcentagens, custas, etc. (Const. Federal, art. 96, II; Const. Est. Art. 107, II).

Essa proibição constitui reação decorrente do que prevalecia na situação anterior em que, na Justiça Federal, os juízes tinham percentagem sobre a cobrança judicial da dívida pública. Atualmente, a Consolidação das Leis do Trabalho permite que os Juízes de Direito, na função de órgãos da Justiçã do Trabalho, recebam custas devidas pelas partes (art. 789, parágrafo primeiro). Esse dispositivo parece, sem dúvida, inconstitucional.

Não pode o Juiz exercer atividade político-partidária (Const. Fed. art. 96, III; Const. Est. Art. 107, III). Esta atividade excluiria, por certo, a necessária serenidade do magistrado, embora admita-se possa ele, como qualquer cidadão, ter as suas opiões políticas e manifestá-las de modo particular.

É vedado ao Juiz, ainda, o exercício de atividade comercial. Essa proibição não consta do texto constitucional, mas decorre da lei comercial (Cód. Comercial, art. 2º). Pelo caráter absorvente da magistratura e porque não se conjugam, pela sua natureza, as duas atividades, entendeu a lei de vedar ao Juiz o exercício do comércio. Inclue-se na proibição fazer parte de sociedade de pessoas, podendo o Juiz, no entanto, ser acionista de sociedade anônima, contanto que não teme parte Judiciária do Rio Grande do Sul (lei nº 1.008, de 1º de abril de 1950), adotando a norma já vigente, dispos: “É vedado ao Juiz explorar, dirigir ou fiscalizar quaisquer empresas, ou a elas associar-se, podendo, no entanto, ser acionista de sociedade por ações”. (art. 9, IV).

CONSTITUIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

A Constituição do Poder Judiciário decorre da Constituição Federal, que apresenta o quadro dos diversos órgãos do Poder Judiciário Federal. A Justiça Estadual é organizada pela Constituição de leis ordinárias de cada Estado, sujeita, entretanto, a normas básicas e restrições impostas na Constituição Federal.

JUSTIÇA FEDERAL

O Poder Judiciário Federal está composto de cinco órgãos:

1) O Supremo Tribunal Federal, a que incumbe, como instância máxima, assegurar o respeito à lei, principalmente a Constituição, e a harmonia na interrupção da lei federal (art. 98 a 102 da Const. Federal).

2) O Tribunal Federal de Recursos, instância superior para todas as controvérsias em que intervem a União (salvo as falências) como autora, ré, assistente, poente ou litisconsorte (arts. 103 a 105 da Const. Federal).

3) Os Tribunais Militares, justiça especial destinada a aprecição dos casos penais em que estejam envolvidos pessoas sujeitas à hierarquia militar (arts. 106 a 108 da Const. Federal).

4) Justiça Eleitoral – com função exclusivamente político-eleitoral, julgando apenas as questões relativas ao direito político do voto e de ser votado (arts. 109 a 121 da Const. Federal).

Ao Direito Judiciário civil interessa, tão somente, o estudo dos dois primeiros órgãos.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, com sede no Rio de Janeiro e jurisdição sobre todo o território nacional, tem atribuições para rever as decisões dos tribunais de qualquer natureza, inclusive os Tribunais Especiais. É constituído por 11 ministros, escolhidos na forma da Constituição Federal, nomeados pelo Presidente da República com a aprovação do Senado Federal. Os Ministros do Supremo gozam das garantias dos magistrados e estão sujeitos as mesmas restrições.

O Supremo Tribunal compreende, dentro de sua competência, atos de natureza varia, todos eles especificados no art. 101 da Constituição Federal.

TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS

O Tribunal Federal de Recursos constitui uma inovação da Constituição de 1946. as Cartas Constitucionais anteriores impediam a criação de tribunais auxiliares do Supremo porque dispunham que a Justiça Federal seria exercida pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Juízes individuais. O Tribunal Federal de Recursos compõe-se de 9 membros e funciona em Câmaras, o que é previsto o disposto em seu Regimento Interno. Os seus Juízes são nomeados pelo Presidente da República, sendo dois terços entre advogados e membros do Ministério Público. O Ato das Disposições Transitórias da Constituição (art. 14) determinou que para a composição do Tribunal Federal de Recursos, na parte constituída de magistrados, o Supremo Tribunal Federal deveria indicar, a fim de serem nomeados pelo Presidente da República, até três dos juízes seccionais e substitutos da antiga Justiça Federal, aproveitando-se, assim, aqueles magistrados que, em 1937, tinham sido postos em disponibilidade pela extinção da Justiça Federal nos Estados. O Tribunal Federal de Recursos funciona como juízo comum de segunda instância nas causas em que é interessada a união (art. 104 nº 2 da Const. Federal). Conhece, ainda, dos recursos de habeas-corpus e mandados de segurança, quando federal a autoridade coatora. Tem o Tribunal Federal de Recursos competência originária para conhecer de mandados de segurança quando a autoridade coatora é Ministro de Estado, o próprio Tribunal ou o seu Presidente. Conhece e julga, ainda, as rescisórias de seus próprios julgados (Const. Fed. art. 104).

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DOS ESTADOS

A Constituição Federal, visando assegurar certa uniformidade na organização judiciária dos Estados, estabeleceu normas a respeito. No artigo 124 encontram-se essas normas, cuja observância é obrigatória por parte dos Estados membros.

A investitura dos juízes de primeira instância e o acesso ao Tribunal de Justiça são estabelecidos de maneira explícita (arts. 124 nos. III e IV)

Os componentes do Tribunal de segunda instância devem resultar, em parte, de promoções de juízes de direito e, em outra parte (1/5) por nomeação do Governador do Estado entre advogados e membros do Ministério Público (art. 124 nº V). As promoções são feitas por antiguidade e por merecimento. Esclarece a Constituição que a antiguidade é na última entrância. Quanto a indicação de advogados e membros do Ministério Público, dispõe a Constituição Federal que o Tribunal, em sessão secreta, selecionará em lista triplice, os candidatos, cuja escolha definitiva caberá ao Poder Executivo.

 A Constituição admite a criação, ao par dos Juízes de Direito, de outros juízes togados, em garantias, mas com competência reduzida a causas de pequeno valor 9art. 124, nº XI). O critério adotado é, por certo, falho, pois o conceito de pequeno valor é relativo e porque, embora de pequeno valor pecuniario, a caus pode envolver a resolução de questão intrincada de direito. Esse critério envolve uma simples forma de facilitar a administração da justiça, mas com sérios inconvenientes, tanto mais que esses juízes, podem, eventualmente, substituir os magistrados.

Estabeleceu, ainda, a Constituição Federal, apossibilidade de ser constituída a Justiça de Paz, nos distritos (art. 124, X).

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO R. G. DO SUL

Regula a organização Judiciária do Rio Grande do Sul, além da Constituição Estadual (arts. 105 a 121), a lei nº 1.008, de 12 de abril de 1950 (Código de Organização Judiciária). As funções judiciárias são exercidas pelo Tribunal de Justiça, pelos Juízes de Direito, pelos Pretores e pelos Juízes de Paz.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O Tribunal de Justiça, com sede na Capital do Estado e jurisdição sobre todo o seu território, é constituído por 17 juízes, sendo 14 magistrados de carreira e 3 advogados ou membros do Ministério Público. Divide-se em 5 câmaras, sendo três civis e duas criminais, permitindo, assim, um trabalho mais intenso e mais breve.

Pode o Tribunal funcionar, também, em camaras civis reunidas e em Câmaras Criminais Reunidas e, ainda, como Tribunal Pleno.

A Competência do Tribunal Pleno está prevista no art. 24 do Código de Organização Judiciária. Os artigos 25 e 26 tratam da competência das Câmaras Reunidas e os art. 27 e 28 da competência das Câmaras Separadas.

As Câmaras se compõem de três desembargadores. Não fazendo parte das Câmaras há o Presidente, eleito pelos seus pares, e o desembargador corregedor. O Presidente do Tribunal preside as reuniões do Tribunal Pleno e o das Câmaras Reunidas.

JUÍZES DE DIREITO

Cada município do Estado constitui uma comarca e em cada comarca tem assento, pelo mínimo, um Juiz de Direito. Aos Juízes de Direito compete, em primeira instância, a administração da Justiça. A competência dos Juízes de Direito é fixada, discriminadamente, nos arts. 53 e 54 do Código da Organização Judiciária.

O provimento dos cargos de Juiz de Direito é feito mediante concurso de títulos e provas (arts. 34 a 41 do Código de Ord. Jud.), havendo previamente, por parte do Tribunal de Justiça, um exame secreto para aprovação quanto as qualidades morais do candidato (art. 38).

As comarcas são divididas em quatro entrâncias, a começar da 1ª, que é a intrância inferior, até a 4ª, que é a entrância da capital. Os juízes são promovidos, de entrância a entrância, por antiguidade e por merecimento, alternadamente (art. 48 do Cód. de Org. Jud.).

A competência dos Juízes de Direito se limita, territorialmente, a circunscrição da comarca. Tem eles competência ampla de primero grau, excepcionalmente, se excluem algumas questões que se atribuem a competência de juízes inferiores, os pretores.

PRETORES

Os pretores, criados pelo Código de Organização Judiciária, vem substituir os antigos juízes municipais. Não tem garantias constitucionais e a sua nomeação é feita apenas mediante concurso de tútulos e pelo prazo limitado de dois anos, admitida uma recondução por igual período (art. 61 do Cód. de Org. Jud.).

O município da Capital não tem pretores, que exercem as suas funções somente em algumas determinadas comarcas do interior.

Nas localidades onde existem ainda Juízes municipais, este continuarão em exercício, com a mesma competência dos pretores (art. 295 do Cód. de Org. Jud.).

Na comarca da capital, entretanto, onde funcionam ainda dois juízes municipais, sua competência limita-se, tão somente, à habilidade e celebração de casamentos, ao cumprimento de cartas precatórias criminais ao processo e julgamento das contravenções penais e dos crimes dolorosos passiveis de pena de prisão simples ou detenção até um ano, com ou sem multa (art. 295, parágrafo 3º, I, do Cód. de Org. Jud.).

JUÍZES DE PAZ

Nos distritos e sub-distritos dos municípios tem sede um Juiz de Paz, a quem incumbe, principalmente, processar a habilitação dos nubentes e presidir a solenidade do casamento. Tem, ainda, os Juízes de Paz a atribuição de conciliar as partes, antes que recorram ao processo, assim como tomar medidas de urgência, que não poderiam ser preteridas sem dano ao interesse das partes. Assim, a arrecadação provisória de bens vagos ou de ausentes, a retirada de menores da companhia de pais ou tutores, etc.

A competência dos Juízes de Paz é fixada no artigo 67 do código de Organização Judiciária do Estado.

PONTO Nº 19

Ementa: Juiz. Formas da investidura; eleição, nomeação livre pelo Executivo, mediante proposta do Judiciário, dependente de aprovação do Legislativo por concurso. Sistemas em vigor no Brasil. Acesso dos magistrados: sistemas existentes e em vigor no País. Extensão funcional: graus de jurisdição e separação na apreciação do fato e do direito. Circunscrição Judiciária.

O Juiz, pela função que lhe está afeta, deve satisfazer uma série de condições, de intelectual e de formação moral, de onde a gravidade do problema de sua escolha, com reflexo direto e imediato na boa administração da Justiça.

Vários são os sistemas propugnados pelos estudiosos do assunto, para o que se chama de investidura do juiz, ou o seu ingresso na magistratura.

a) Um primeiro sistema preconiza a escolha dos juízes através de eleição popular pelos jurisdicionados do local. É sistema atualmente vigente em alguns Estados dos Estados Unidos.

Tem graves defeitos. Pela eleição fácil é compreender que ocorrem todas as probabilidades de errro na escolha do Juiz. Se os povos tem capacidade para a escolha acertada de seus governantes políticos, o mesmo não acontece no que diz respeito aos seus juízes. O eleitor não pode estar em contato com o Juiz de maneira a poder equilatar de suas qualidades e o homem comum do povo dificilmente estará habilitado a fazer seleção dessa ordem. A propaganda eleitoral afim de receber os sufrágios de seus concidadãos não se coaduna com a dignidade da magistratura. Assim, também, a inevitável dependência entre eleitor e eleito. O Juiz, enfim, teria de se tornar político, mantendo-se em contato com o eleitorado e os partidos políticos. São inconvenientes de tal gravidade que aconslham, desde logo, a rejeição do sistema.

b) Outro sistema prefere a investidura do Juiz através de livre nomeação do Poder executivo. É processo condenado porque situa o Poder Judiciário em plano inferior ao Executivo e em nada contribui, de resto, para a melhoria da magistratura. A prática demonstra, com efeito, que o Executivo é um órgão eminentemente político e age sempre tendo em vista um fim político. Dentro desse sistema de livre escolha pelo Executivo, predominaria na maioria das vezes, o interesse político, com graves perigos de vinculação do Juiz ao Poder que o nomeou e às pessoas que influiram na nomeação. Alegam os defensores do sistema que poderiam ser estabelecidas garantias e um sistema de controle para anular os inconvenientes citados. A prática tem ensinado, entretanto, que não há controle bastante para impedir os defeitos que tem a sua raiz na própria natureza humana.

c) Um terceiro sistema opta pela nomeação dos juízes pelo Executivo, mediante indicação pura e simples do Poder Judiciário. Constitui esse um sistema de desuso porque traz consigo o grave inconveniente de constituir, dentro do Judiciário, uma verdadeira casta, uma oligarquia. O Judiciário está, certamente, em ótimas condições para melhor apreciar as condições daqueles que pretendem ingressar ao serviço da magistratura. Essa vantagem é pequena, porém, em face dos inconvenientes e defeitos do regime. É, não obstante, usado entre nós para a composição do Tribunal de Justiça, na parte reservada aos advogados e membros do Ministério Público. A indicação do Judiciário, entretanto, não se faz pura e simplesmente, mas mediante lista tríplice, o que confere ao Executivo uma certa liberdade de escolha.

d) Alguns autores preconizam, ainda, o sistema da nomeação dos juízes pelo Executivo, mediante a aprovação do Poder Legislativo. Esse sistema tem o grande inconveniente de sujeitar o Judiciário, e o problema de sua composição, ao debate puramente político, ao saber das paixões que costumam reinar nos Parlamentos. O sistema prevalece entre nós para a investidura dos membros do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Federal de Recursos (arts. 99 a 103 da Constituição Federal).

e) Finalmente, um último sistema, e por certo o melhor de todos, propõe a investidura dos juízes mediante concurso. É, sem dúvida, a forma mais perfeita de seleção de valores. Há quem critique o concurso porque somente resolve o problema da capacidade intelectual do candidato, deixando de parte o aspéto moral. Mas, indiscutivelmente, o concurso é o melhor meio de escolha. O aspéto moral poderá ser devidamente resguardado – como é entre nós – pelo exame previo das condições morais do candidato pelo próprio órgão superior do Poder Judiciário. Arguem, ainda, contra o sistema da investidura mediante concurso que muito superior seria exigir um estágio durante o qual, a través de trabalhos de foro, o candidato repara o bom desempenho do cargo. O estágio, entretanto, não poderia dispensar o concurso, como um julgametno prévio à admissão e como julgamento final. A nossa constituição Federal adota o concurso como a forma normal da investidura dos juízes de primeira entrância.

ACESSO DOS MAGISTRADOS

Quanto ao problema do acesso dos juízes, três são os sistemas geralmente estudados, a saber:

a) O primeiro sistema indica como critério para a promoção dos juízes à entrância superior a absoluta antiguidade. O tempo constitui, aí, o único elemento capaz de determinar o acesso. O critério tem graves inconvenientes porque, embora torne o magistrado totalmente independente no exercício de sua alta função, apresenta, porém, o defeito de trazer como que uma estagnação e uma falta de estímulo ao estudo e ao progresso.

b) Tendo em vista esses inconvenientes, um segundo sistema prefere o critério do merecimento para a promoção do magistrado, uma vez iniciada a seleção pelo concurso. O inconveniente do sistema é o de sujeitar o juiz ao arbítrio de terceiro.

c) Conjugam-se, por isso, os dois sistemas, conforme se faz de acordo com a nossa Constituição, estabelecendo-se o acesso tanto por antiguidade como por merecimento, alternadamente.

ESTENSÃO FUNCIONAL

Duas correntes existem, em doutrina, quanto à extensão funcional dos poderes do juiz. Uma delas empresta ao Juiz os poderes de decidir por forma definitiva e irrecorrível a controvérsia. Outra assegura, sempre, a oportunidade de um reexame da causa por outro Juiz.

A segunda corrente – chamado do duplo grau de jurisdição, da dupla instância ou do direito de recurso – constitui hoje um princípio absoluto. Alguns países erigiram-no, em princípio constitucional. Entretanto, em tempos mais recentes, um movimento doutrinário se está verificando no sentido de se voltar ao sistema da instância única. Argumentam estes críticos que nada vale o duplo gão de jurisdição uma vez que, no julgamento do recurso, confirmada a sentença, torna-se inútil a nova decisão e, reformada aquela, teria, por sua vez, necessidade de ser vista.

Apesar das críticas, o sistema do duplo grau de jurisdição é, ainda, universalemtne reconhecido como superior, limitando-se a função do Juiz pelo poder que tem a parte vencida de levar a controvérsia a um novo julgamento.

O sistema tem ampla aceitação em nosso direito positivo, excetuando-se, tão somente, o caso das questões de valor inferior a Cr$ 2.000,00 nas quais, segundo o art. do Código de Processo Civil, dá-se recurso mas ao próprio Juiz que ditou a sentença (embargos).

Outro limite à extensão funcional do Juiz se verifica quando a lei estabelece a determinados Juízes função exclusiva de apreciação do direito. É o que acontece, entre nós, com a instituição do Juri.

CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA

Finalmente, tem o Juiz a limitação derivada do território dentro do qual exerce a sua jurisdição. No intuíto de facilitar a boa administração da Justiça, colocando-a ao alcance de todos os que dela venham a necessitar, o território é fracionado em diversas circunscrições (comarcas) limitnado-se os poderes do Juiz ao âmbito da circunscrição em que exerce a sua judicatura.

Ainda outras circunstâncias autorizam limitações à função do Juiz e, entre estas, as que tem propósitos de especialização, da qual decorrem os critérios de distribuição da competência em razão da matéria.

PONTO Nº 20

Jurisdição e competência. Jurisdição, conceito. Órgãos e que compete. Natureza jurídica, segundo as concepções civilistas, objetiva, de rocco e Carnelutti. Distinção dos atos administrativos e legislativos. Divisão da jurisdição. Jurisdição judicial, suas características. Elementos da jurisdição. Correlação entre jurisdição e ação. Jurisdição contenciosa e voluntária.

JURISDIÇÃO, CONCEITO. ÓRGÃOS A QUE COMPETE

Sabemos que o Poder Judiciário tem a função específica de resolver todas as questões que surgem entre os indivíduos, declarando o direito, quando violado ou ameaçado, para aplicá-lo aos casos concretos. A essa faculdade de administrar justiça nos casos litigiosos se denomina “jurisdição”.

Há órgãos que impõem decisões, mas que não tem jurisdição nem caráter jurisdicional. Assim, por exemplo, as assembléias gerais das sociedades anônimas tem o poder conferido em lei de suspender o exercício dos direitos do acionista sempre que este deixar de cumprir obrigações impostas pela lei ou pelos estatutos ou de executar medida de interesse coletivo (decreto lei nº 2.627, de 29 de setembro de 1940, arts. 85 a 87 inc. “d”).

Temos, por outro lado, manifestações de poder jurisdicional atribuído a outros órgãos do Estado, assim como o poder da administração de julgar, nos países que admitem o contencioso administrativo, e o poder de expulsão de seus próprios membros, atribuído ao legislativo.

A jurisdição do Poder Judiciário se exerce, porém, quando se cogita de resolver sobre a existência de direitos, atribuindo-se ao Juiz o poder de declarar o direito nos casos concretos e de prever sobre os meios coativos de sua realização.

A palavra “jurisdição” só pode ser empregada com sentimentos errôneos. Confunde-se, comumente, com a noção de competência. Assim, quando na lei se diz conflito de jurisdição a referência envolve, as mais das vezes, um conflito de competência. No mesmo erro incorre a lei quando fala em prevenção de jurisdição.

É, igualmente, comum chamar de jurisdição ao próprio órgão julgador. Outra confusão é a que decorre do uso da expressão com referência ao território.

É um grande interesse, entretanto, a exata fixação do conceito: na jurisdição há sempre o exercício da função de julgar, atribuída ao órgão do Poder Judiciário.

TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO

Em torno da idéia de “jurisdição” debatem-se diversas teorias. Constituindo a jurisdição o poder do Juiz de fazer justiça, contraposto, assim, ao poder da parte (ação) de pedir justiça, compreende-se que deve haver uma íntima correlação entre os dois conceitos. Conforme a orientação que se adote quanto a natureza jurídica da ação, assim também se terá orientação semelhante no que respeita ao conceito de jurisdição.

1.            TEORIA SUBJETIVA

A teoria mais antiga sobre a ação – a civilista – tem a sua correspondente, no campo da doutrina da jurisdição, na chamada teoria subjetiva. A jurisdição é entendida, nessa doutrina, como a forma de realizar o direito de ação; o meio de assegurar a validade dos direitos subjetivos. A mesma crítica, portanto, que se faz à teoria civilista da ação (Cfr. Ponto nº  ), aplica-se, igualmente, a teoria subjetiva da jurisdição. Muitas vezes, na verdade, essa jurisdição assim entendida, se realizaria no vácuo, como no caso das ações infundadas, quando o Juiz, muito embora reconheça a inexistência do direito subjetivo do autor, exerce, não obstante, a sua função de julgar. Há, ainda, a considerar o aspecto político da questão, pois o poder jurisdicional certamente não se limita ao simples propósito de dar a cada um o que é seu. Transcende a esse limite a função jurisdicional e alcança o plano, social e geral, do reconhecimento e declaração do direito objetivo.

2.            TEORIA OBJETIVA

Como reação à teoria subjetiva da ação, encontramos a doutrina exposta por CHIOVENDA, conhecida como teoria objetiva.

Segundo CHIOVENDA,  a jurisdição tem por fim a atuação do direito objetivo, mediante a aplicação da norma ao caso concreto e a sua realização forçada. Essa atuação se realiza mediante a substituição de uma atividade privada pela atividade do poder público (Princípios, Trad. Hesp., pág. 365 do Vol. I).

Há, nessa teoria, indiscutivelmente, um grande fundo de verdade. Não satisfaz, entretanto, a todas as possibilidades da realidade jurídica. A jurisdição tem outras funções além da atuação da lei, e o direito objetivo se realiza mesmo sem a jurisdição.

3.            TEORIA DE ALFREDO ROCCO

Situa-se ALFREDO ROCCO em torno intermédio. Toda a norma jurídica, expôe o autor, tende a própria realização e se impõe ao respeito dos que vivem em sociedade. Muitas vezes, porém, a ordem jurídica não se realiza de maneira expontânea, por obstáculos opóstos pelos indivíduos. Surgindo esses obstáculos, há necessidade de afastá-los afim de manter a sociedade em estado de harmonia. Não se pode, porém, incumbir os próprios interessados dessa tarefa. Deve ela competir a um terceiro e esse terceiro somente pode ser o Estado, órgão específico do direito. A satisfação efetiva dos interesses que o direito protege constitui, com efeito, um interesse do próprio Estado. A atividade mediante a qual o Estado se desincumbe dessa missão é justamente a jurisdição. E a característica dessa atividade está em que o seu objetivo é precisamente a realização dos interesses que o direito objetivo tutela, sempre que essa tutela resulte ineficaz, ou seja, quando as normas gerais de conduta, mediante as quais o direito provê a tutela daqueles interesses, encontram obstáculos à sua expontânea realização. A jurisdição é, também, tutela de interesses, assim como a legislação, distinguindo-se desta, porém, pelos limites e pela forma dessa tutela. A legislação porvê sobre a tutela dos interesses mediante normas gerais abstratas, enquanto que, na jurisdição, o Estado visa diretamente a satisfação daqueles interesses quando o direito objeivo não é ou não possa ser expontaneamente atuado.

Entende-se por jurisdição, pois, segundo ROCCO, a atividade mediante a qual o Estado visa diretamente a satisfação dos interesses tutelados pelo direito, quando por algum motivo (insegurança ou inobervância) não se realiza a norma jurídica que os tutela (La sentencia civil, trad. Mexicana, pags. 11 e segs.)

A orientação de LAFREDO ROCCO nos parece plenamente satisfatória, embora contra ela se apontem falhas porque se baseia na idéia de que o Estado existe somente para a realização da ordem jurídica. Mas, certamente, como decorre a suscinta exposição supra, não é esse o ponto de vista do autor.

Diz-se mais contra a teoria de ROCCO que, no Estado moderno, há uma certa supramacia do Judiciário sobre os outros poderes, revelada pela atribuição que lhe é conferida de declarar a inconstitucionalidade das leis. Esse incoveniente não existita se considerarmos a ordem jurídica não apenas como o direito positivo, mas como um conjunto mais complexo. As leis constitucionais, indispensáveis à garantia da ordem jurídica, integram esta última e quando o judiciário declara a inconstitucionalidade de uma determinada lei, deixado de explicá-la ao cao concreto, está ele, também, assegurando a ordem jurídica.

A teoria de ROCCO, assim como a de CHIOVENDA, goza de grande prestígio.

4.            TEORIA DE CARNELUTTI

Parte CARNELUTTI do já conhecido conceito de “lide” ou conflito qualificado de interesse. Sempre que ocorra a lide, deve a sociedade, através do Estado, interferir para solucioná-la. Essa a função da jurisdição. A concepção do CARNELUTTI tem, entretanto, o inconveniente não dar explicação a todas as espécies em que a jurisdição ocorre, assim, por exemplo, na execução, onde há jurisdição não existe a lide.

CARACTERIZAÇÃO DO ATO JURISDICIONAL

De maneira geral podemos dizer que, assim como ao particular se assegura o direito de ação, ao Estado incumbe declarar, esse concreto, o direito, e fazer com que seja observado.

Como se caracteriza, porém, a função jurisdicional, frente as demais funções do Estado?

Nos Estados modernos, as funções se incumbem aos diversos poderes não podem ser separadas em compartimentos estanques, como bem ensina o ministro CASTRO NUNES (Teoria e Prática do Poder judiciário, p. 50). Deve entender-se que, em face à Constituição, cada Poder e preposto as suas funções normais, o Legislativo para legiferar, o Executivo para governar, e o Judiciário, para julgar por aplicação em espécie da norma legal.

Entretanto, o princípio é sujeito a inúmeros exceções. O Executivo exerce uma parte da função jurisdicional do Estado, principalmente nos países que admitem o contencioso-administrativo. O Legislativo, através do Senado Federal, processa e julga o Presidente da República e os Ministros de Estado, nos crimes de responsabilidade. E o Judiciário, por sua vez, exerce funções não jurisdicionais, mas acessórias da administração, quando organiza os seus serviços mediante a elaboração de regimetnos e instruções para a boa ordem da hierarquia judiciária.

O apêlo à natureza do órgão não serve, pois, para caracterizar a função.

Julgamos encontrar o elemento característico do ato propriamente jurisdicional – ou da jurisdição exercida pelo Poder Judiciário -  na eficácia da coisa julgada que emana da sentença. As sentenças do Poder Judiciário, quando proferidas no exercício da jurisdição propriamente dita, se revestem desse carater de coisa julgada, irredutível e imutável.

Os atos do Poder Executivo não tem, entre nós, esse efeito, mesmo que tenham o aspecto formal de um julgamento. As decisões das instâncias administrativas, por exemplo (Conselho de Contribuintes, Conselho de Tarifas, Conselho Superior da Previdência Social, Tribunal Marítimo, etc.) podem considerar-se, quando muito, como decorrentes de instância arbitral para a administração pública. Não obrigam o particular, porém, nem impedem recorram eles ao Judiciário.

Os atos do Poder Legislativo, por outro lado, são eminentemente mutáveis em sua substância, dependendo do simples pronunciamento de uma maioria das Casas do Parlamento.

DIVISÕES DA JURISDIÇÃO

Entre os diversos tipos de jurisdição podem analisar-se os seguintes:

1.            JURISDIÇÃO TEMPORAL E JURISDIÇÃO ECLESIÁSTICA

A jurisdição eclesiástica, visando a observância do direito canônico, compreende as causas que se referem ao culto e aos ministros da Igreja. A jurisdição temporal, também chamada secular, emana do poder do Estado e diz respeito ao direito comum. Os tribunais eclesiásticos não são reconhecidos, na Constituição, como órgãos do Poder Judiciário.

2.            JURISDIÇÃO FEDERAL E ESTADUAL

A jurisdição federal é a que emana do Poder Judiciário Federal, através de seus órgãos, o Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Federal de Recursos, e os Tribunais especiais, militares, trabalhistas e eleitorais. A jurisdição Estadual é a exercida através dos Órgãos do Poder Judiciário Local.

3.            JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA, GRACIOSA OU VOLUNTÁRIA

Muito maior interesse apresenta essa distinção, entre a chamada jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária, também chamada administrativa ou graciosa.

A importância da distinção decorre do interesse prático, muito acentuado, em se saber quando o Juiz exerce uma das formas apontadas, ou a outra, pois o Código do Porcesso Civil, em seu artigo 288, declara que “não terão efeito de coisa julgada as sentenças proferidas em processos de jurisdição voluntária e graciosa.”

A origem da jurisdição voluntária pode ser encontrada no direito romano, naqueles processos aparentes em que as partes, de acordo, aproveitaram a forma do processo para dar maior eficácia a um negócio jurídico (assim a in iure cessio e a manumissio vindicta).

Na idade média encontramos os juízes exercendo funções notariais, para meior garantia dos negócios jurídicos.

Historicamente, pois, podemos apreciar esse fato de que alguns efeitos jurídicos são pelo legislador considerados de tal importância e de tal gravidade, que as formas do processo, adquadas normalmente à composição dos conflitos de interesse, apresentam-se como uma garantia necessária para o rigoroso controle do próprio negócio jurídico, e dos pressupostos que a lei propõe como essenciais à verificação daqueles efeitos jurídicos.

Como saber, entretanto, quando o Juiz exerce a jurisdição contenciosa, ou quando exerce a voluntária?

O problema tem interesse deiverso, conforme a legislação dentro da qual seja estudado.

Na Alemanha, por exempolo, o problema não apresenta dificuldades acentuadas, porque há um Código de Processo Civil contencioso (Zivilprozessordnung) e outro para regular a chamada jurisdição voluntária (Gesetz uber die freiwillige Gerichtsbarkeit).

No sistema italiano, se o mesmo é o código que regula os processos contensiosos e voluntários, há, no entanto, carateres específicos quanto à forma do processo e a competência dos Tribunais.

Entre nós, entretanto, não há nenhum critério legal para a determinação, dentro do direito positivo, da jurisdição voluntária. A jurisdição contenciosa e a voluntária se confundem, tanto no que respeita à forma do processo como à competência dos Tribunai. Somente pelos efeitos da sentença é que se distinguem os dois tipos de jurisdição.

No campo da doutrina, a teoria que ainda hoje impera é a de WACH, desenvolvida por CHIOVENDA, que procura caracterizar a jurisdição voluntária pelo efeito constitutivo que lhe é peculiar. WEISMANN opôz-se a esse critério, ponderando que também a jurisdição contenciosa pode ter efeitos constitutivos, lembrando toda a teoria da sentença constitutiva. De acordo com CHIOVENDA, entretanto, a crítica de WEISMANN é improcedente, por isso que mesmo no campo da teoria da sentença constitutiva, o que ocorre é a atuação de um direito (potestativo) à constituição, o que não acontece na jurisdição voluntária em que não se atua um direito de um sujeito contra outro. Melhor distingue CHIOVENDA a característica da jurisdição voluntária quando informa que não é, por certo, a falta de contraditório que empresta o elemento distintivo (há processos contenciosos sem contraditório), mas mais precisamente, a falta da contraposição de duas partes.

A jurisdição voluntária serve para fins diversos que podem ser assim arrolados, sem preocupação de exatidão ou de sistema:

a)            Criação de sujeitos jurídicos (fundações, art. 652 do Cód. de Proc. Civil).

b)           Complemento ou integração da vontade (suprimento de consentimento, art. 625, emancipação, art. 621, nomeação de tutores e curadores, arts. 600 e segs).

c)            Formação, documentação e publicidade quanto ao estado da pessoas (arts. 595 e segs. do Cód. de Proc.).

d)           Segurança de certas relações jurídicas (inventários, arrecadação de bens, subrrogação, administração de bens de incapazes, dissolução de sociedades, renúncia à herança, inquirições ad perpetuam, confissão, transação, etc.)

e)           Integração da forma de atos jurídicos (testamentos, arts. 524 e segs.; bem de família, art. 647 – 651; despedida do empregado estável, art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho; desquite amigável, art. 644 do Cód. de Proc. Civil).

ELEMENTOS DA JURISDIÇÃO

Consistindo a jurisdição no conjunto de poderes conferidos ao juiz para que exerça a sua obra de justiça, supõe ela uma série de elementos indispensáveis a esse fim. São eles:

a)            notio – o poder de conhecer de qualquer pretensão formulada, a que corresponde o dever de conhecer da controvérsia. Esse poder decorre da lei e encontra limite na própria lei;

b)           cocatio – poder que assiste ao Juiz de chamar a juízo a parte contra quem é formulada a pretensão. Em roma o réu era trazido perante o juízo até mesmo pela força, porque o processo não podia ter o seu desenvolvimento sem a sua presença. Com o decorrer dos tempos a obrigação de comparecer em juízo transformou-se em direito de ser ouvido e de defender-se. A vocatio tem, hoje, a forma da citação, que constitui uma garantia assegurada ao réu. Há, ainda, a obrigação que incumbe às partes de prestar depoimento pessoal, donde decorre o poder do Juiz de, para esse fim, convocá-las perante o juízo. O não comparecimento de qualquer das partes acarreta-lhe uma situação desvantajosa dentro do processo;

c)            coertio – é o poder pelo qual o juiz pode impor a sua vontade e constrager alguém à prática de algum ato. Hoje a coertio se exercita sob formas diversas: o constrangimento à testemunha para vir a juízo depor; a possibilidade de determinar a prisão, como no caso da execução de obrigação de pagar alimentos; a apreensão de bens e o seu desapossamento para entrega a terceiros, etc.;

d)           judício – é o poder de julgar, de declarar o direito no caso concreto. A sentença é a expressão do judício;

e)           executio – é o poder de executar o julgado, decorrência imediata e necessária do judício, sem o qual este último não teria eficácia prática. A executio vai até o extremo de permitir ao Juiz determinar o desapossamento definitivo dos bens.

CORRELAÇÃO ENTRE AÇÃO E JURISDIÇÃO

Constituindo a ação o direito de pedir a intervenção do Estado para a declaração e realização do direito, bem é de ver que tem ela como correlativo necessário a jurisdição, que é o poder do Estado de declarar a realizar o direito.

Essa correlação entre ação e jurisdição exprime-se especialemtne pelas regras “Nemoiudex sine actori” (princípio da iniciativa da parte para que se exerça a jurisdição) e “Ne procedat iudox ex officio” (princípio segundo o qual o Juiz compete conhecer, no processo, somente os fatos que as partes se incumbam de provar).

Na sentença essa correlação entre ação é jurisdição fica bem evidenciada. O juiz somente se pronuncia sobre a questão submetida pelas partes no seu conhecimento, embora na aplicação do direito tenha ele plena liberdade.

PONTO Nº 21

Ementa: competência, origem. Conceito; jurisdição e competência. Confusão existente. Caráter das regras de competência. Prorrogação da competência. Oportunidades para a determinação da competência, segundo se cogita de preceito de ordem pública ou privada.

COMPETÊNCIA, ORIGEM, CONEITO

Se o poder jurisdicional se apresente como o poder e o dever de declarar o direito nos casos concretos submetidos ao Judiciário, poderíamos supor apenas a existência de um único Juiz para conhecer de todas as controvérsias. Isso, porém, seria impossível na prática, pois obrigaria os litigantes a procurar esse Juiz onde ele se encontrasse. A multiplicidade das causas submetidas a decisão do Poder Judiciário impede, igualmetne, a concentração da jurisdiçãodas mãos de um único Juiz. Dessa contingência deriva a necessidade da jurisdição ser partilhada e dividida entre muitos juízes ou órgãos do Poder Judiciário.

O primeiro critério a ser adotado foi o do fracionamento do território em várias circunscrições, estabelecendo-se numerosos juizes, sediados em cada circunscrição, atendendo, assim, mais comodamente, aos interesses das partes.

Esses juízes passaram a ter jurisdição exclusiva no território da circunscrição a que pertenciam, surgindo o novo conceito de competência, que se conceitua, justametne, como a medida da jurisdição.

A primeira forma de competência é, pois, territorial, exprimindo-se pela regra de que toda a ação deve ser proposta no foro do domicílio do réu (Actor sequitur forum rei), ou no foro da situação da coisa, nas condições reais (Forum rei sitae).

Mais tarde acentuou-se uma nova necessidade, no sentido da criação de mais jízes dentro da mesma circunscrição. Foi preciso, assim, adotar novos critérios para a determinação da competência desses juízes. Esse critério não é mais territorial, mas decorrente da natureza da matéria submetida a julgamento.

Novas regras surgiram, para a fixação da competência. Assim, o critério determinado pela condição da pessoa, criando o foro de órfãos e ausentes e o dos feitos da Fazenda Pública. Esse critério sofreu a crítica daqueles que nele viram um injustificável privilégio. A crítica generalizada não tem fundamento, pois em relação aos órfãos e ausentes, se privilegia há, ele, evidentemente, não é de pessoa determinada, mas genericamente de um grupo. Entretanto, parece-nos procedente a crítica no que tange ao privilégio da Fazenda Pública. Não há justificativa para que tenha foro especial.

Há, ainda, a distribuição da competência em razão de grau de jurisdição, ou seja, a competência de segunda instância ou em grau de recurso. Fixa-se a competência, finalmente, em razão da alçada ou valor da causa.

O artigo 133 do Código de Processo civil enumerou os critérios legais de determinação da competência.

CARÁTER DAS REGRAS SOBRE COMPETÊNCIA

As regras ou normas sobre a competência são de duas espécies. Algumas visam exclusivamente facilitar a defesa do réu, e são propostas, assim, no interesse privado deste. Outras, deixando de lado o interesse privado deste. Outras, deixando de lado e interesse das partes e tem em vista assegurar os interesses da sociedade.

As normas do primeiro tipo, em que se busca socorrer o interesse privado, são ditas de competência relativa.

As do segundo tipo, tendo em vista proteger o interesse da sociedade, dizem-se de competência absoluta.

A competência territorial é da primeira espécie. Tanto faz, para a sociedade, que a demanda seja proposta no foro de uma como no de outra circunscrição territorial. É o interesse do réu que dita a necessidade de ser a ação proposta no foro de seu próprio domicílio.

As normas da competência dita de atribuição, pelas quais se divide o julgamento das causas entre juízes da mesma circunscrição territorial, são normas que interessam mais à sociedade e ao aperfeiçoamento da Justiça (competência em razão da matéria, do órgão de jurisdição, da condição das pessoas etc.).

As regras de competência relativa podem ser alteradas pelas partes e por isso diz-se que a competência relativa é prorrogável.

O mesmo não acontece com as normas de competência absoluta, cuja prorrogação não é admitida.

A competência territorial – sendo relativa – pode ser alterada por convenção das partes ou, ainda, pelo silêncio do réu que, no prazo legal, não opõe a declinat´roia do foro (art. 148, I e § do código de Processo Civil). Assim, embora a regra legal seja a de que a demanda deva ser proposta noforo do domicílio do réu, nada impede que a ação corra em foro diverso do domicílio do réu se este último, pelo acordo ou pelo silêncio, deixando de opor no momento próprio a exceção, concordou com o novo foro.

A competência absoluta não admite essa prorrogação. Mesmo que o réu concorde em desconhecer as regras que estabelecem esse tipo de competência, ela terá de prevalecer, podendo ser decretada ex-ofício pelo Juiz. Assim, por exemplo não podem as partes promover uma ação de cobrança de nota promissória perante o Juiz do crime nem sequer fazer abrir um testamento perante o juiz da vara civil. Também não podem as partes desconhecer a competência fixada em razão do grau de jurisdição, promovendo a ação, desde logo, perante o Tribunal competente para conhecer o recurso. São regras de ordem pública, inscuscetíveis de modificação pela vontade das partes. Por isso são ditas improrrogáveis.

OPORTUNIDADES PARA A DETERMINAÇÃOD A COMPETÊNCIA

Os momentos processuais em que a parte pode pedir a decretação da incompetência, ou o Juiz declarar-se incompetente, variam segundo se trate de competência relaiva ou absoluta.

Tratando-se de competência relativa, o autor deve dela cogitar ao propor a ação, por isso que se a ajuízar perante juiz incompetente está sujeito a ver prejudicada a instância com a oposição oportuna da declinatória fori.

O réu, por outro lado, deve arguir a exceção de incompetência nos três primeiros dias do prazo da contestação (art. 182 do Cód. de Proc. Civil), sob pena de ser considerada prorrogada a competência do Juiz que tomou conhecimento da causa.

Quanto ao Juiz, ele não poderá decretar a incompetência da parte, através da exceção de incompetência.

Tratando-se, proém, de incompetência absoluta, pode o réu argui-la só nos três primeiros dias da constestação, como em qualquer tempo. Entretanto, se o réu não argue essa incompetência antes do despacho saneador, fica sujeito ao pagamento em dobro das custas acrescidas (art. 182, § 1º do Cód. de Proc. Civil).

Afora o réu, podem alegar a incompetência absoluta o próprio autor, os litisconsortes e intervenientes e o representante do Ministério Público, e o Juiz deverá decretá-la ex-oficio. A sentença proferida por Juiz incompetente ratione-materiae é sujeito ao vício de nulidade e passível de rescisão (art. 798, I, “a” do Cód. de Proc. Civil).

PONTO Nº 22

Ementa: Competência territorial, comceito e extensão. Nas ações pessoais: significação e fundamento da regra “actor sequitur forum rei”. Domicílio e residência, suas características no direito pátrio. Normas peculiares ao processo brasileiro. Espícies de domicílio. Nas ações reais, “forum reXXsitas”. Motivos de sua adoção. Caráter imperativo do preceito do Código do Processo.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL: - CONCEITO E EXTENSÃO

A forma mais elementar de fixação da competência é a chamada territorial e se realiza através da divisão do território emdiversas circunscrições, dentro das quais terá sede um Juiz.

A competência territorial se exprime, genericamente, pela regra contida no art. 134 do Código de Processo civil, segundo a qual as ações se devem propôr no foro do domicílio do réu. É a também chamada “competência geral”.

Também a competência que se determina pela situação da coisa demandada é territorial. Esta contida na regra do artigo 136 segundo a qual, nas ações relativas a imóveis, será competente o foro da sua situação.

A competência territorial basea-se em um princípio de ordem prática e em uma razão de equidade. Aproxima o Juiz das partes e põe em situação de igualdade perante o autor, no preparo de sua defesa.

O autor, na verdade, quando deseja propor ação em juízo, tem, na maioria dos casos, longos prazos (que são os prazos de prescrição) dentro dos quais poderá com todo o cuidado preparar a demanda. O réu, ao contrário, uma vez citado para a causa, deve preparar a sua defesa em 10 dias, nas ações ordinárias, e, as vezes, em 5 dias, ou mesmo, em 48 horas.

Se tivesse o réu de responder em foro diverso de seu domicílio, é bem de ver que estaria sujeito às mais injustas dificuldades no preparo de sua defesa. Daí, por uma razão de justiça e de equidade, o princípio de que a ação deve ser proposta no foro do domicílio do réu.

AÇÕES PESSOAIS

Dissemos que a competência chamada territorial fixa-se, em razão da divisãodo território em circunscrições, sendo competente o Juiz do domicílio do réu no caso das ações pessoais e o Juiz do foro da situação da coisa, no caso das ações reais ou reipersecutórias.

Tratando-se, pois, de ações pessoais, firma-se a competência pelo domicílio do réu.

É essa a regra expressa no brocardo – actor sequitur forum rei.

A noção de domicílio é tomada integralmente do direito civil – arts. 31 a 42 do Código Civil. Na falta de domicílio, prevalecerá o foro da residência.

Preceitua o código de Processo Civil uma série de normas que devem atender às situações de exceção ao princípio geral.

Assim, não sendo o réu domiciliado ou residente no Brasil a ação será proposta no foro do domicílio do autor (art. 134, Parágrafo 1º). Nos casos em que houver mais de um réu, sendo diferentes o seus domicílios, poderão ser demandados no foro do domicílio de qualquer um deles, desde que seja possível a acumulação, pela ocorrência do requisito da conexão quanto ao objeto de demanda ou quanto ao título ou fato que lhe sirva de fundamento. Nesse particular a doutrina da competência se entrosa com a do litisconsórcio.

Quando não é possível verificar o domicílio ou residência fixa, como no caso dos representantes comerciais, ciganos nômades, etc., poderão ser demandados no foro onde forem encontrados no memento.

Nas ações resultantes da herança prevalece o foro do domicílio de cujus. Diz o art. 135 do cód. de Processo civil que “O foro do domicílio de cujus será o competente para o inventário, a partilha e todas as ações relativas à herança. Se o óbito hover ocorrido no estrangeiro, será competente o foro do último domicílio do de cujus no Brasil. Na falta de domiílio certo, será competente o foro da situação do imóvel deixado pelo de cujus, e, na falta, do lugar do falecimento, se ocorrido no Brasil”. Essa disposição merece crítica, pois a disposição não pode ter o alcance que aparenta. Deve referir-se somente às ações em que a herança indivisa seja ré e as relativas à própria divisão dos bens (Cfr. LOPES DA COSTA, Dir. Proc. Civil, vol. 1º, nº 164).

AÇÕES REAIS

Declara o art. 136 do Código de Processo civil que “nas ações relativas a imóvel, será competente o foro da sua situação, salvo o disposto no artigo anterior”.

Trata-se aqui do chamado “forum rei sitae” cujo fundamento está em um princípio de economia processual que manda que os feitos se processem, preferentemente, no lugar mais cômodo para as partes e mais útil para a justiça. Processando – se as ações relativas a imóveis no próprio foro de sua situação faculta-se ao Juiz presidir pessoalmente as vistorias, os exames, as perícias, do que resultará uma instrução mais econômica e uma convicção direta e imediata do julgador (BONUMÁ, Dir. Proc. Civil, vol. 1º, pag. 339).

O código de processo inovou, nesse assunto, o direito anterior. A regra que antes prevalecia era a de que o réu podia ser demandado, nas ações reais, no foro da situação da coisa (Consolidação RIBAS, art. XX).

O nosso antigo Código Estadual dispunha claramente: “Nas ações reais, qualquer que seja o tempo de posse do réu, e facultado ao autor a escolha do foro da situação da coisa demandada ou do domicílio do réu”. (art. 127).

O Código de Processo atual postulou regra obrigatória fixando a competência, nas ações que versem sobre imóveis, em razão da situação da coisa.

Criou-se, assim, uma dúvida e estabeleceu-se uma confusão em relação aos princípios estabelecidos na doutrina. Com efeito, sendo a competência em razão da situação da coisa uma competência territorial e, portanto, relativa, foi erigida, por disposição expressa de lei, em competência absoluta. É tão absoluta que, de acordo com o disposto no art. 137, em virtude dessa competência territorial prorroga-se a própria jurisdição do Juiz. Com efeito “se o imóvel sobre que versar a lide diz o art. 137 – se achar situado no território de dois ou mais Estados ou comarcas, o foro se determinará pela prevenção, prorrogando-se a jurisdição do juiz sobre toda a extensão do imóvel.”

Note-se ainda que não se limita o Código a fazer referências as ações reais, usando da expressão ampla de ações relativas a imóveis. Assim, nele deverão ser processadas não só as ações propriamente reais reivindicatórias, como as de servidores, as possessórias, as de despejo, as de demarcação e divisão de terras, as hipotecárias, as decorrentes de direitos de vizinhança (BONUMÁ, ob. cit. pag. 343). Quanto à ação de desapropriação, será também proposta no foro da situação da coisa, salvo quando o poder desapropriante for a União Federal, caso em que será competente o foro da capital do Estado em que estiver situado o imóvel (art. 201 da Const. Federal – art. 11 do decreto lei nº 3.365 de 21 junho de 1941).

REGRAS ESPECIAIS DE COMPETÊNCIA

Estabelece o código de Processo no art. 142, regras especiais de competência para certas ações de estado: “Nas ações de desquite e de nulidade de casamento, será competente o foro da residência da mulher; nas de alimentos, o do domicílio ou residência do alimentado”.

A regra, a nosso ver, merece crítica no que respeita ao desquite, pois nem sempre deveria ser competente o foro da residência da mulher. Assim, nos casos de abandono do lar de que é culpada a mulher fica o marido em situação difícil para a contestação da ação.

PONTO Nº 23

Ementa: Competência absoluta. Na jurisdição federal, intensiva e extensiva. Na jurisdição do Estado: em razão da matéria, do valor, das pessoas, da conexão, do grau e da situação das coisas.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL

Conforme vimos no estudo do ponto nº 21, as normas sobre a competência absoluta são insuscetíveis de derrogação pela vontade das partes, o que se traduz na linguagem processual dizendo que a competência absoluta é improrrogável (Cód. de Proc. Civil, art. 148, § único).

Impõe-se, assim, a competência absoluta ao respeito do Juiz, ao ponto de lhe incumbir o dever de decretar a incompetência, independentemente da arquição das partes.

São vários os critérios que determinam a competência absoluta e poderão ser assim discriminados:

1.            COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

A competência diz-se em razão da matéria quando determinada pela natureza da relação jurídica substancial, que constitui o objeto da ação.

Cumpre, normalmente, as leis de organização judiciária fixar os limites da competência de cada Juiz ou Tribunal, em razão da matéria que constitui o objeto dos litígios.

O Código de Processo civil e a própria Constituição Federal, entretanto, contém normas fixadoras dessa competência, quando atribuem privativamente ao conheciemtno do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos e dos Tribunais de Justiça dos Estados o conhecimento originário e privativo de determinada ações, em virtude da natureza da matéria nelas convertida.

É, porém, nas Leis de Organização Judiciária que esse tipo de fixação da competência encontra campo amplíssimo. Nesse código de Organização Judiciária, baixado com a lei nº 1.008, de 12 de abril de 1950, estabeleceu detalhadamente a competência de todos os órgãos da Justiça Estadual, assim do tribunal de Justiça como dos Juízes singulares.

A competência do Tribunal de Justiça está especificada nos art. 24 e 28.

A competência genérica dos Juízes de Direito encontra-se nos arts. 53 e 54. a dos Pretores no art. 66 e a dos Juízes de Paz no art. 67.

Nas comarcas em que existem mais de um Juiz é estabelecido um critério, também em razão da matéria, para a distribuição, entre os mesmos, dos feitos 9art. 57, 58 e 59). O artigo 59 do Código de Organização Judiciária trata especificamente da distribuição dos feitos entre os 15 juízes da capital (Cfr. quadro anexo).

2.            COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA CONDIÇÃO DAS PESSOAS

Outro critério para a distribuição da competência entre os órgãos do Poder Judiciário é a condição especial de certas pessoas que, em tais circunstâncias, merecem proteção especial do Estado através de um juízo privativo.

Esse critério de fixação da competência teve origem visando exclusivamente a proteção de incapazes. É o juízo de órfãos, com competência não só para as causas que nascem de inventários e partilhas em que figuram incapazes, como também para todas as que dela derivarem ou forem dependentes (Cfr. Ferreira Lopes, aditamentos a J. Pereira Carvalho, Proc. Organização, p. 12).

Mais tarde, criaram-se os juizes privativos dos feitos da Fazenda Pública, como mais um privilégio que se assegura a administração pública, quando é forçada a comparecer, como parte, em juízo.

Hoje, em nosso Estado, temos varas privativas de menores – com a sua competência caracterizada no art. 53, inciso IX, do código de Organização Judiciária – nas comarcas onde existem mais de um Juiz. Entretanto, somente na capital a competência de tais juízes é limitada ao disposto naquele referido inciso do art. 53.

Quanto ao juízo de órfãos, não existe com caráter privativo nem sequer na capital. As causas que interessam à chamada jurisdição orfanológica, compreendem-se na competência dos juízes das varas de família e sucessões (art. 53, III, letras d, g, h, k, e IV, do código de Organização Judiciária).

Existe, entretanto, juízo privativo para os feitos da fazenda, tanto Federal, Estadual ou Municipal, como para os das entidades autárquicas.

As ações de interesse da Fazenda Pública do Estado e das entidades paraestatais ou autárquicas, devem ser promovidas no foro da Capital, salvo em se tratando de:

a)            acidentes no trabalho;

b)           ações trabalhistas;

c)            falências e concordatas;

d)           inventários;

e)           executivos fiscais;

f)            ações relativas a imóveis;

g)            desapropriações.

Afora essas ações mencionadas, as demais, de interesse do Estado ou das entidades autárquicas, deverão ser sempre ajuizadas na comarca da Capital e perante o Juízo privativo dos feitos da Fazenda Pública.

O privilégio é maior em relação à União Federal, pois não ocorrem, em relação a ela, as exceções acima mencionadas e, portanto, todas as ações de interesse da União serão sempre promovidas no foro do Distrito Federal ou da Capital dos Estados (art. 201 da Const. Federal).

O decreto lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938, que ainda hoje regula o processo dos executivos fiscais, determinou que a ação deveria ser proposta no foro do domicílio do réu, podendo a Fazenda Pública optar pelo foro em que se praticou o ato ou ocorreu o fato de que se originou a dívida fiscal (art. 3º e § único). Não fez, assim, exceção para a União Federal. Entretanto, em face ao dispositivo claro do artigo 201 da Constituição vigente deve entender-se derrogado aquele mencionado art. 3º do decreto lei nº 960, no que respeita aos executivos fiscais da União.

3.            COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA

Tendo em vista que a justiçã é onerosa para o Poder Público, os legisladores tem criado normas no sentiodo de atribuírem os casos de menor valor pecuniário a juízes menos remunerados, rservando aos magistrados melhor pagos as causas de maior valor. Daí, portanto, o critério da divisão da competência em razão do valor da causa ou alçada.

Esse princípio, entretanto, é contestado por todos os que vêem na justiça uma função sempre relevante ao declarar o direito nos casos concretos, seja nas questões de grande valor pecuniário, seja nas de pequena monta. Tanta proteção merece do Estado um interesse de menor valor patrimonial do que o de maior.

Entretanto, há no processo um interesse prático de realizar um máximo de resultado com um mínimo de sacrifício. Por isso os Códigos modernos admitem, ainda, a fixação da competência em razão do valor da causa.

O nosso Código de Processo Civil incluiu esse critério no artigo 133, inciso V e, no artigo 140, dispôs que a alçada seria determinada de acordo com as leis de organização judiciária. Ressalvou, entretanto, que as ações relativas aos estado e a capacidade das pessoas considerar-se-ão sempre de valor conrrespondente a alççada dos juízes que tiverem garantia de vitalicidade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

O nosso código de Organização Judiciária atribuiu a competência dos Pretores, nas comarcas onde eles tem assento, o processo e julgamento das ações civis e comerciais de valor não excedente a Cr$ 10.000,00, ressalvada a competência privativa dos juízes de direito. Também aos Pretores compete, em razão da alçada, o processo e julgamento dos inventários cujo monte mor não exceder de Cr$ 20.000,00 (art. 66, I, a e c).

Quanto ao que se deve entender por valor da causa, contém o Código normas específicas a respeito, nos artigos 42 e 49, bastando, aqui, salientar que deve tomar-se como referência o valor que possa ser apreciado no momento da propositura da ação, pouco importando as altrações posteriores.

4.            COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO GRAU DE JURISDIÇÃO

Determina-se a competência, igualmente, em razão do grau de jurisdição e, dentro desse critério, divide-se a competência em:

a) intensiva – que é a competência para o conhecimento dos feitos em primeira instância;

b) extensiva – que é a competência para o conhecimento dos feitos em segunda instância ou em grau de recurso.

A competência extensiva pode distinguir-se, por sua vez, em:

a) ampla – quando importa, para o Juiz de segunda instância, na competência de conhecer de todos os aspéctos da causa, o que ocorre na apelação;

b) restrita – quando a competência do Juiz de 2ª instância fica limitada ao conhecimento parcial da causa. Assim, no recurso extraordinário, que somente devolve no conhecimento do Supremo Tribunal Federal um aspecto da causa, nos termos do art. 101, III, da Constituição Federal. Assim, também, no recurso de revista, cuja finalidade é somente a de harmonizar, dentro do mesmo Tribunal, a jurisprudência das respectivas Câmaras. O caráter amplo ou restrito da competência extensiva depende, pois, da natureza do recurso cabível na espécie.

5.            COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA SITUAÇÃO DA COISA

Dissemos, no estudo do Ponto nº 22, que a competência em razão da situação da coisa, sendo uma competência territorial, devia considerar-se como relativa. Assim, de fato, sempre foi no direito anterior e assim se ensina em doutrina.

Entretanto, o nosso código de Processo adotou posição diversa, postulando como absoluta e competência em razão da situação da coisa, que só abre exceção ao que em que seja a União Federal parte na causa.

Reportamo-nos, assim, ao que foi dito na parte final do Ponto nº 22.

PONTO Nº 24   

Ementa: Competências especiais. Modificações da competência geral. Foro do contrato e do quase-contrato. Dúvida resultante do silêncio do Código de Processo quanto aquele. Competência por prorrogação expressa e tácita. Princípios que a orientam. Competência do foro do delito. Competência por prevenção; conceito e caracteres. Distinção entre litispendência e prevenção. Como se estabelece a prevenção.

COMPETÊNCIAS ESPECIAIS

Dá-se o nome de competências especiais aos critérios estabelecidos expressamente em lei, sem observância dos princípios gerais, para a determinação da competência em casos determinados.

Assim, temos em nosso Código a competência especial nas ações de desquite e de nulidade de casamento, que deverão ser propostas no foro da residência da mulher, seja ela autora ou ré, tenha ou não dado causa ao desquite ou a nulidade. Ocorre, aí, uma exceção ao princípio do foro do domicílio do réu, não se aplicando, igualmente, os demais critérios gerais de determinação da competência (art. 142).

Outro caso de competência especial, previsto no mesmo artigo 142 do Código de Processo, refere-se as ações de alimentos, em que competente será o foro do domicílio ou da residência do alimentado.

O dispositivo do art. 142 do Código é inteiramente novo em nosso processo e derroga, conforme vimos os critérios gerais para a fixação da competência. O fim visado pelo legislador, segundo explica o Prof. Bonuma (Dir. Proc. Civil, 1º pag. 330), foi facilitar a mulher e ao alimentado a propositura e o exercício daquelas ações. Mas é, sem dúvida, uma regra que pode levar a consequências injustas, quando se tratar de hipótese como a que deu margem a uma decisão do Tribunal de Apelação de São Paulo, na qual uma senhora abandonou o lar para propor o desquite em outra comarca, contra seu marido. O Tribunal Paulista insurgiu-se contra o texto da lei, considerando-o aplicável somente no caso de ser a mulher abandonada pelo marido.

MODIFICAÇÕES DA COMPETÊNCIA GERAL

Sabemos que a competência considera-se absoluta, quando fixada através de normas de interesse público, insuscetíveis de serem alteradas pela vontade das partes, ou relativa, quando determina com o fim de atender o interesse do litigante, sendo passível, em tal caso, de ser modificada.

A modificação da competência pode verificar-se:

a)            pela manifestação, expressa ou tácita, da vontade da parte;

b)           nos casos legais expressamente mencionados.

Serão estudadas, em seguimento, as causas que determinam a modificação da competência.

FORO DO CONTRATO

O direito processual anterior admitia que as partes renunciassem ao foro geral do comicílio, elegendo, nos contratos, outro foro onde devia ser instaurada a demanda. Assim, o Regulamento 737, de 1850 (arts. 62 e 64) e a generalidade das leis processuais dos Estados (Código do Rio Grande do Sul, art. 124).

Com a vigência do atual Código de Processo Civil, criou-se o problema de saber se, não mencionando o artigo 133 entre os critérios de fixação da competência, o contrato, estava abolido, ou não, o chamado foro de eleição.

Alguns juristas, ente os quais o autor do projeto, o saudoso Pedro Batista Martins, manifestaram-se desde logo pela interpretação rigida no sentido do que não era de admitir-se a convenção em renúncia do foro geral.

Explicando o silêncio do código, assim escreveu: “Para suprimir o foro de eleição bastava a lei o silêncio. A boa técnica legislativa, para afastar a possibilidade de dúvidas, não tem necessidade de recorrer a preceitos de caráter negativo. A verdade pode e deve se estatuída em preceitos de natureza positiva. Quando a lei diz que “tais” são as causas determinantes da competência, as que aí não forem contempladas não podem influir na fixação do juízo competente – inclusiX unius exclusiXX alterius – “ (Comentários ao Cód. Proc. Civil, vol. 2º, pags. 33-37).

Outros juristas mais se pronunciaram negando o foro de eleição, a saber:

Carvalho Santos, in “Direito”, v. 2º pag. 32 e Cód. Proc. Civil Interpr. Vol 2º, pag. 251;

Câmara Leal, Comentários ao Cód. Proc. Civ. ed. Ver. Forense, vol 5º, pag, 495;

Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1º, pag. 471.

Entretanto, logo se fizeram ouvir as vozes dos que defendiam a permanência do foro do contrato apesar do seu silêncio aparente do Código. Assim, Jorge Americano, em seu Código de Processo Civil comentado:

“Não padece dúvida que o código manteve o foro contratual. Basta considerar o teor do artigo 133, n. I, e do art. 134, para poder afirmar-se que está mantido o domicílio de eleição. Ambos os textos referidos apenas falam em domicílio e a lei que define o domicílio é o Código Civil, o qual, entre as suas modalidades, inclui o contratual”.

No mesmo sentido manifestaram-se:

Herotides da Silva Lima, código de Processo Civil Brasileiro, vol. 1º, pag. 261;

Ataliba viana, Inovações e Obscuridades do Código de Processo Civil, p. 67;

Orozimbo Nonato, “O Foro do Contrato”, in Revista forense, vol, LXXXVII, pag. 517.

Não temes dúvida em admitir a substência do foro de eleição em face do vigente Código de Processo. Dissemos, ao estudar o foro geral do domicílio, que cumpre a lei civil definir o que se considera “domicílio”. Ora, o Código Civil, art. 42, dispôs que, nos contratos escritos poderá os contraentes especificar domicilio onde se exercitem e cumprem os direitos e obrigações deles resultantes.

Não era preciso, pois, que a lei processual fosse expressa quanto a essa modalidade de domicílio, sob pena de ser levada, por uma razão de lógica, a dispor, igualmente, sobre todas as demais peculiaridades da fixação do domicílio.

Quanto ao argumento por vezes usado pelos defensores da abolição do foro do contrato, de que as regras de competência são de ordem pública e, por isso, não se devem revogar ou alterar pela vontade das partes, é bem de ver que não tem a menor procedência. Em primeiro lugar, é falsa a premissa de que todas as regras de competência sejam de ordem pública. Sabemos que as normas sobre a competência territorial são relativas, visando mais o interesse particular da parte litigante do que o interesse público da sociedade. Por outro lado, é o próprio Código que oferece o melhor dos argumentos em favor da eleição do foro quando permite que o réu, pela não oposição no prazo da declinatória de foro, abria mão do foro geral do domicílio. Se isso acontece a posteriori, quando já proposta a ação, com maioria de razão deverá admitir-se esse predomínio da vontade no momnto em que as partes estipulam reciprocamente as suas obrigações os direitos.

A jurisprudência inclina-se favoravelmente a admissão do foro do contrato. Assim tem julgado o Supremo Tribunal Federal, a saber:

“Ao dispor que a competência se determina pelo domicílio do réu, não definiu o Código de Processo Civil o que fosse domicilio, pois tal definição é da esfera do direito civil” (Revista Forense, vol. XCIX, p. 66).

“Subsiste em face do Código de Processo Civil o foro do contrato. A noção de domicílio e seu conceito pertencem ao direito material, e o direito civil reconhece, de para com o domicílio real, o legal e de eleição.” (Revista Forense, vol. CXII, p. 102).

Há, entretanto, um caso em que os Tribunais tem resistido, e com inteira razão, a admissão do foro de eleição. Trata-se da eleição do foro constante dos chamados “contratos de adesão” – contratos de transporte, de seguros, de loteamento, etc. – nos quais umas das partes contratantes é forçada pelas circunstâncias e aceitar as cláusulas, em geral já impressas, do instrumento, sob pena de não poder contratar. Semelhante cláusula, em contratos dessa natureza, poder-se-ia dizer imposta ao contratante.

Por exceção, portanto, os Tribunais não admitem a validade da eleição de foro nos contratos de adesão.

FORO DO QUASE-CONTRATO

Autoriza a prorrogação da competência, também, o quase-contrato. O foro do quase-contrato está autorizado, em nosso Código de Processo, pela disposição do artigo 141, que prevê o chamado “forum gestae administrationis”. “Os administradores de negócios alheios – diz o art. 141 – poderão ser demandados no lugar da administração por obrigações pessoais dela oriundas”.

A razão de ser dessa regra está na maior comodidade do próprio réu, pois é de supor que nos lugares onde foram exercidos os atos de administração se encontrará os melhores meios de prova.

Chama-se a competência assim firmada de foro do “quase contrato” porque a gestão do negócios, prevista no art. 1.331 do Código Civil, constitui o mais importante dos quase-contratos.

COMPETÊNCIA POR PRORROGAÇÃO

Diz-se que ocorre “prorrogação” da competência quando um Juiz, originariamente incompetente, torna-se competente, em virtude da vontade, expressa ou tácita das partes o  por disposição da lei.

No primeiro caso, a prorrogação diz-se voluntária e pode subdistinguir-se em expressa – quando deriva de convenção escrita das partes -  ou tácita – quando o réu, deixando de arguir, no prazo legal, a exceção declinatória de foro, implicitamente concorda em submeter-se a jurisdição do Juiz perante o qual foi proposta a ação.

A prorrogação necessária verifica-se nos casos expressamente mencionados na lei, assim, por exemplo, no caso do artigo 139, em que os herdeiros, cessionários, litisconsortes e terceiros intervenientes são levados a responder no foro em que a causa correr; quando em qualquer causa intervir a União Federal, como assistente, opoente ou litisconsorte, caso em que a causa será desaforada para um dos juízes da capital do Estado (art. 201 parágrafo 1º da Constituição Federal; art. 150 do Código de Processo Civil).

Dispõe o art. 149 do Código de Processo que “quando prorrogável a competência, as regras estabelecidas no capítulo anterior considerar-se-ão modificadas pela prevenção, continência ou conexão”.

Rigorosamente, porém, a prevenção, conforme veremos a seguir, não constitui coausa de prorrogação da competência, mas, antes, critério fixador da mesma.

Quanto à conexão, induz, certamente, prorrogação pela necessidade de concentrar-se nas mãos de um só Juiz, embora originariamente incompetente, o julgamento das questões dessa natureza.

FORO DE DELITO

Outra forma pela qual pode ser fixada a competência é a relativa as ações de responsabilidade derivada do delito. O nosso código não prevê esse critério, de acordo com o qual o lugar onde se praticou o dano ou o ato ilícito, é o competente para a ação de indenização. Esse critério visa facilitar a satisfação do dano causado, tnedo, ainda, um certo cunho de pena imposta ao autor de ato ilícito.

Embora o nosso Código de Processo nada disponha a respeito do foro do delito, a jurisprudência admite-o, facultando a vitima do dano acionar o responsável no local onde ocorreu o ato ilícito.

COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO

Dá-se o nome de prevenção à competência firmada em consequência da prioridade de conhecimento de uma causa por parte de um Juiz. Assim, por ex., no caso do artigo 173 do Código de Processo, quando um imóvel está situado no território de duas ou mais comarcas. A ação versando sobre esse imóvel poderá ser proposta no foro de qualquer dessas comarcas mas, uma vez escolhido um determinado foro, o Juiz que conheceu a ação torna-se competente em virtude da prevenção, excluindo a competência dos demais.

Há na prevenção, pois, dois ou mais Juízes originariamente competentes, fixando-se a competência de um deles, com exclusão dos demais, em face do conhecimento da causa com prioridade. Trata-se, pois, não de prorrogação da competência do juiz originariamente incompetente, como faz supor o art. 149 do Código, mas, antes, de critério determinador da competência.

Da noção de prevenção decorre, incluída no conceito geral de litispendência, a chamada exceção de prevenção, em que o réu alega a incompetência do Juiz porque outra ação idêntica já foi proposta perante outro Juiz que se tornou competente.

Distingue-se a prevenção da litispendência, entretanto, porque nesta se vê um impedimento ao processo simultâneo de duas ações idênticas, enquanto que naquela o aspecto dominante é o da competência. Na prevenção ocorre a reprodução de demandos perante juízes diversos, enquanto que na litispendência há a reprodução de demandas perante o mesmo juiz.

Entretanto, prevenção e litispendência são aspecatos de um mesmo problema, visando ambos os institutos evitar que a mesma relação de direito seja objeto de dois ou mais processos, com o perigo da ocorrência de decisões contraditórias. Enquanto a exceção de litispendência impede o prosseguimento da segunda ação, porque outra igual já se encontra ajuizada; a prevenção torna exclusivamente competente o Juiz que primeiro conheceu da demanda, excluindo a possibilidade de outro Juiz dela conhecer.

PONTO Nº 25

Ementa: Competência por conexão. Conceito de conexão e continência. Como se caracteriza a conexão de causas. Divergências doutrinárias. Sistema de Prescatore. Sistema do Código Brasileiro.

COMPETÊNCIA POR CONEXÃO

A matéria da conexão de causas é, sem dúvida, das mais difíceis que nos apresenta o direito processual e desde longa data estudada pelos doutos.

As legislações tem adotado critérios diversos quanto a sua caracterização.

O Código Francês preferiu um sistema casuístico, enumerando especificadamente as hipóteses em que entende ocorrer a conexão de causas.

O sistema italiano, assim como o germânico, limita-se a estabelecer na lei os princípios gerais orientadores do instituto, deixando ao interprete a tarefa de aplicá-los, caso a caso.

A prática tem demonstrado que o segundo sistema é o preferível, por isso que é impossível enumerar todos os casos de conexão possíveis.

No campo da doutrina, até hoje prevalece, como a mais precisa e completa, a concepção exposta por PESCATORE, em sua famosa “Sposizi one compendiosa” e seguida por MATTIROLO em seu “Tratatto di diritto giudiziario civile”.

Parte Pescatore da idéia de que toda a ação levada a juízo tem características próprias que a distinguem de qualquer outro. Os elementos integrantes da ação, como sabemos, são em número de três: pessoa, objeto e causa petendi.

Nas relações entre duas ações propostas em juízo podem ocorrer as seguintes situações principais:

a) todos os três elementos – pessoas, coisa e causa petendi – são diversos entre si, e, nesse caso, as ações também são diversas e nada tem uma com a outra;

b) todos os três elementos – pessoas, cosa e causa petendi – são idênticos entre si, e, neste caso, as ações também são idênticas entre si, aplicando-se os princípios já estudados na teoria da identidade das ações, com reflexos principalmente, no campo da litispendência e da coisa julgada.

Pode ocorrer, entretanto, uma situação intermédia qunado entre duas ações há elementos idênticos e outros diversos e, nessa hipótese, podemos distinguir:

a) ações em que dois elementos são idênticos e um diverso;

b) ações em que um elemento é idêntico e dois são diversos.

Diz-se que ocorre a conexão quando os elementos idênticos de duas ações são de tal natureza, que não é possível julgar uma delas sem que pela sentença se estabeleçam premissas para o julgamento da segunda. Daí o interesse social de que tais ações sejam julgadas pelo mesmo Juiz, evitando-se a possibilidade de sentenças contraditórias e a resultante insegurança social, assim também como atendendo a um princípio de economia dos juízos. Daí decorre o princípio de se prorrogar a competência pela conexão, atraindo-se a ação conexa para o foro onde está proposta a demanda que apresenta elementos idênticos.

Pergunta-se, entretanto, quando deve ocorrer a conexão?

Se a conexão supõe a identidade de algum dos elementos e a diversidade de outros, e como sabemos que os elementos constitutivos das ações são três, as causas de conexão se podem distribuir em duas categorias, a saber:

a)            ações em que dois elementos são idênticos e um diverso;

b)           ações em que dois elementos são diversos e um idêntico.

Pode-se desde logo afirmar, de acordo com PESCATORE, que as causas são conexas quando se incluem naquela primeira categoria: quando tem dois elementos idênticos. E como são três esses elementos, elas assim se distribuem:

1)            Identidade de pessoa a causa petendi (diversidade de objeto).

Essa primeira espécie se apresenta, especialmente, nocaso da demanda reconvencional, incluindo não só a verdadeira identidade de título (causa petendi) como também os casos em que o título, na realidade diversa, pertence não obstante a causa principal como meio de exceção. Assim, por ex., se o vendedor pede em juízo seja o comprador condenado ao pagamento do preço e este, além de se defender com a exceção non impleti contractus, reconvem pedindo a entrega da coisa. É o caso, também, de ação de cobrança em que o autor pede o pagamento de dez mil com fundamento em determinado título e o réu, defendendo-se, alega ser credor de 15.000, pedindo não só a compensação no que tange aos 10.000, como o pagamento dos 5.000 excedentes.

2)            Identidade de coisa e causa petendi (diversidade de pessoa).

Essa espécie de conexão se apresenta em vários casos, sendo típico em matéria de obrigações solidárias em que, embora havendo várias pessoas, como credores ou devedores, a coisa demandada e o título ou causa petendi são idênticos. Há evidente necessidade, nesses casos, de reunir as demandas, sob pena de se possibilitar a coexistência de sentenças contraditórias sobre a mesma relação jurídica. A conexão nesses casos, pode resultar, igualmente, de uma solidariedade sucessiva, com no caso do fiador e do avalista, em relação ao devedor principal. Também no caso das chamadas ações de garantia, que se consideram conexas a causa principal, porque tanto o título como a coisa, na questão promovida contra o garantido pelo autor, afetam igualmente ao obrigado pela garantia, contra o qual o garantido pedirá, por sua vez, a mesma coisa. Assim, finalmente nas ações de caráter misto, como as e petição de herança, que, sendo pessoais, tem consequências reais.

3)            Identidade de pessoa e coisa (diversidade de causa petendi)

Entende-se que qualquer título, sendo relativo a mesma coisa e as mesmas pessoas, deverá originara demandas conexas entre si, porque, em tais casos, a questão é de fato única. Com efeito, se fosse possível ao autor considerar diversas a ação versando sobre a mesma coisa, por alegar título diverso, seria facilitar a fraude. Assim, se alguém reivindica um fundo alegando a propriedade, e depois pretende fazer valer uma srvida ou outro direito real, as demandas serão necessariamente conexas e deverão correr perante o mesmo Juiz.

Resta examinar os casos em que apenas um elemento é comum, dois são diversos:

4)            Identidade de pessoa (diversidade de objeto e de causa petendi).

A simples identidade de pessoas não é suficiente para induzir a conexão das causas. Poderá haver, quando muito, a possibilidade de uma acumulação objetiva, desde que satisfeitos os requisitos quanto a identidade de competência, compatibilidade e unidade do rito.

5)            Identidade de título ou causa petendi (diversidade de objeto e de pessoas)

Quando o fundamento jurídico da ação – a causa petendi – é a mesma, embora ocorra diversidade de pessoas e objeto, entende-se que há conexão. A causa ou razão de pedir é o elemento predominante em toda a pretensão jurídica e, desde que duas ações se fundem em uma mesma razão de pedir, há a necessidade de serem julgadas perante o mesmo juízo. Suponha-se, assim, o caso de vários herdeiros que sucedem a um devedor de coisa indivisível. O credor pede a cada herdeiro a parte que lhe corresponde na dívida. Apesar da diversidade de pessoas e de objeto, há, entretanto, conexão que autoriza a prorrogação da competência.

6)            Identidade objeto (diversidade de pessosas e de causa petendi)

Na caracterização da conexão, nesse tipode identidade partcial, divergem os processualistas. Pretendem alguns que, recaindo os efeitos da sentença sobre a mesma coisa, não se poderá admitir a possibilidade de decisões divergentes, donde a necessidade de se considerarem conexas as ações pela simples identidade de objeto.

A opinião dominante, porém, orienta-se em sentido contrário, admitindo que, havendo diversidade de pessoas e de título, a simples identidade de objeto não autoriza a conexão. Assim, por ex., duas reivindicatórias sobre o mesmo imóvel não são ações conexas.

SISTEMA DO CÓDIGO BRASILEIRO

As teorias sobre a conexão de causas, das quais a de Pescatore merceu a nossa mais detida atenção, não esgotm, entretanto, o assunto nem conduzem a nenhuma solução perfeita. O campo para a investigação continua aberto aos estudiosos.

O Código de Processo Brasileiro situou-se em posição intermédia, entre a orientação francesa, casuística, e a italiana, que se limita a fixar critérios gerais.

Em diversos dispositivos o Código se refere a conexão, mas não adotou um critério sistemático para definí-la. Assim, no art. 88 preceitua que se admitirá o litisconsórcio quando fundado na conexão de causas, mas não definiu o que entende por conexão.

Já no artigo 93, autorizando o terceiro a intervir na causa, embora proceda em função da conexão, nada refere a respeito.

O dispositivo que melhor caracteriza a noção, porém, é o do art. 138: “Salvo disposição contrário, as ações acessórias, ou oriundas de outras, julgadas ou em curso, serão da competência do juiz da causa principal”.

A vinculação que une as ações acessórias à principal é, sem dúvida, decorrência da conexão.

Também o artigo 134 § 2º faz referência incidente ao conceito de conexão, quando refere que, havendo mais de um réu e sendo diferentes os seus domicílioa, poderão ser demandados no foro de qualquer deles, se houver conexão quanto ao objeto da demanda ou quanto ao título ou fato que lhe sirva de fundamento.

No artigo 682 dispôs o Código que “as medidas preventivas serão requeridas ao juiz da causa ou, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da causa principal”, regra baseada, também, na idéia da conexão.

Também a execução da sentença, considerada como ação, compete ao Juiz da ação (Código de Proc. Civil, art. 884), em virtude da conexão com a ação de conhecimento que lhe deu origem.

Nada temos, portanto, de assentado definitivamente, no nosso direito positivo,em matéria de conexão. O significado literal diverge, entretanto, pois continênica significa que uma ação, por seu âmbito maior, deva conter em si outra de âmbito menor, como no caso das ações principais e acessórias.

A expressão continência de causas está hoje em desuso e, repetimos, sempre que usada pelo legislador, deve considerar-se como equivalente a conexão.

PONTO Nº 26

Ementa: Atos jurídicos processuais. Conceito de atos independência e vinculação, preclusão e fim comum; decomposição do processo. Natureza jurídica. Classificação dos atos jurídicos processuais. Estrutura, forma e conteúdo. Valorização jurídica dos atos. Atos das partes e dos órgãos jurisdicionais: de postulação, de instrução e decisórios. Forma dos atos. Necessidade da forma e respectiva regulação.

ATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

Se examinarmos um processo e os atos que nele se realizam, teremos a impressão de um conjunto, de um todo orgânico que não se dissocia. Mas se tivermos a paciência de nos determos nesse exame, chegaremos a compreender que o processo é constituído por uma série de atos, realizados pelas partes, pelo Juiz e por terceiros e que, embora vinculados intimamente uns aos outros, conservam, não obstante, a sua independência e podem ser separadamente estudados.

Sabemos que, no processo, a prática de um ato está vinculada a realização de um ato aterior e condiciona a prática de um ato seguinte. O processo se realiza, pois, através de um conjunto de atos vinculados que, segundo o princípio já estudado da preclusão, devem ser realizados em momento próprio, estabelecendo, no processo, o que se poderia qualificar de uma sequência ordenada.

A teoria geral do direito nos ensina que os fatos, tanto da natureza como os do homem, podem ser estranhos ao campo do direito. Desde, porém, que influam na conduta humana, para criar, modificar ou extinguir direitos, são chamados fatos jurídicos. Assim, por ex., fatos da natureza, como a simples sucessão do dia e da noite, influem na esfera do direito, especialmente no processo. Quanto aos fatos dos homens, eles, em sua maior parte, são destinados a operar no campo do direito, inclusive o direito processual. São os chamados atos jurídicos.

Distinguem-se os atos humanos em voluntários e involuntários. Os atos voluntários são, por sua vez, lícitos ou ilícitos, quando conformes ou inconformes com o direito.

O ato jurídico define-se como todo o ato voluntário lícito tendente a criar, modificar ou extinguir direitos.

No exame de todo o ato jurídico cumpre apreciá-lo de dois pontos de vista:

1)            quanto ao seu aspecto intrínseco, que diz respeito ao seu conteúdo;

2)            quanto ao seu aspecto extrínseco, ou à forma que deve revestir, aspecto este sobremodo interessante, conforme veremos, em se tratando do ato jurídico processual.

ASPECTO INTRINSECO: Conteúdo do ato jurídico processual.

O ato jurídico processual constitui uma espécie dos atos jurídicos em geral, tais como são regulados na lei civil e a ele se aplica, em tese, quanto ao conteúdo, as regras da teoria geral do direito.

Assim, também quanto ao ato jurídico processual, em se tratando de seu conteúdo, temos de examinar três ordens de elementos, a saber:

a) a causa ou motivo determinante da prática do ato. Trata-se de elemento que, estudando-se especificamente o ato processual, apresenta reduzido interesse. Os atos processuais constituem manifestação de atividade desenvolvida, tanto pelas partes como pelo Juiz, como resultado de um interesse ou de um dever que estão comprovados de antemão, como elementos integrantes da ação. Do interesse já comprovado das partes e do dever imposto pela lei ao Juiz decorre a causa ou a razão dos respectivos atos processuais que praticam.

b) a intenção, ou vontade manifestada pelo participante do ato de obter o resultado que lhe é próprio. Esse elemento implica, portanto, a noção de discernimento e de liberdade. No estudo da intenção, como elemento intrínsecom do ato jurídico, teremos de verificar se a parte é capaz e se, sendo capaz, manifestou a sua vontade sem a perturbação de influências externas. Em relação aos atos processuais, o aspecto que diz respeito a capacidade do agente fica prejudicado, uma vez que a capacidade é pressuposto para a instauração da própria relação jurídica processual e já terá sido, por conseguinte, devidamente examinada anteriormente a prática do ato. Um relativo interesse apresenta o aspecto dos vícios do consentimento (como o erro, a simulação, a fraude, o dolo, a coação). Sendo, com efeito os atos processuais praticados publicamente, perante a autoridade judiciária, não seria curial supor pudessem admitir a incidência de vício do consentimento. Entretanto, nem sempre a presença do Juiz é suficiente para excluir todas as causas que possam prejudicar a livre manifestação da vontade do litigante. Assim, por ex., pode ocorrer erro ou inexata apreciação do ato. Trata-se de conceito eminentemente subjetivo e a intervenção do Juiz não é suficiente para impedir a sua verificação. Por isso admite a lei processual, por ex., a retratação da confissão quando ocorra erro de fato (art. 231 do Cód. de Proc. Civ.). Em matéria de vícios do consentimento, porém, a lei processual brasileira não está ordenada de forma segura. Diversas são as disposições esparsas que estabelecem normas a respeito. No citado art. 231, além de permitir a retratação da confissão por ocorrência de erro de fato, até o julgamento definitivo da causa, alude, ainda, a possibilidade dessa retratação, em qualquer tempo, quando obtida mediante dolo ou violência. Já quando o vício é a simulação, deixa o código ao inteiro arbítrio do Juiz a possibilidade de anulação do ato ou de todo o processo (art. 115). O nosso Código não contém, entretanto, um sistema orientador das soluções no caso de ocorrência de vício de consentimento na prática dos atos processuais.

c) o objeto. Na realização dos atos processuais o objeto deve ser necessariamente lícito, como soe acontecer com os atos jurídicos em geral. Pode acontecer, entretanto, que, embora lícito, o ato seja inidôneo para a obtenção do fim visado pela parte que o praticou. Licitude é a permissibilidade existente na lei em relação a determinado ato. O ato é lícito quando é permitido ou não vedado pela lei. A idoneidade é a adequação de um ato ao fim proposto. Assim, se alguém interpõe o recurso de apelação quando expressamente se trat de caso de agravo, o ato jurídico processual consistente na interposição do recurso errôneo é uma to lícito. Entretanto, não é idôneo.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

Os atos processuais são objeto das mais variadas classificações. A mais perfeita e completa é, sem dúvida, a de CARNELUTTI que dedicou ao seu estudo extensa parte de seu famoso “Sistema”.

Uma classificação simples e elementar pode ser feita, em primeiro lugar, tendo por base a origem ou fonte de que emana o ato e teremos:

a)            ato das partes (petição inicial, exceções, contestação, recursos, etc.);

b)           ato do Juiz (sentença definitiva, sentenças interlocutórias, despachos ordenatórios, etc.).

Outra classificação poderá tomar em consideração a própria natureza do ato e sua posição dentro do processo:

a)            atos de postulação – atos praticados pelas partes no sentido de afirmarem os fatos, o direito, e, enfim, as suas pretensões;

b)           atos de decisão – (ou decisórios) atos praticados pelo Juiz no sentido de resolver definitivamente a controvérsia ou de prover sobre o andamento regular do processo;

c)            atos de instrução – são os que, executados pelas partes, pelo Juiz e pelos auxiliares do Juízo, se destinam ao esclareciemtno dos fatos para permitir que o Juiz profiraa a sentença de mérito.

FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS – Aspecto extrínseco

No direito processual, entretanto, de maior relevo é o estudo do aspecto extrínseco dos atos processuais. Forma de um determinado ato jurídico é o modo exterior pelo qual se deve apresentar.

Há formas solenes, impostas na lei como indispensáveis a validade do ato jurídico (ad solemnitatem).

Outras formas são previstas em lei sem este rigorismo, embora necessária para a comprovação do ato (ad probationem).

Outras há, enfim, em relação às quais a lei nada dispõe.

Sobre a necessidade das formas no processo muito se tem dito. Rudolf Von Jhering, demonstrando o paralelismo histórico na linha de desenvolvimetno da forma e da liberdade, definiu a forma como a inimiga do arbitrário e a irmã gêmea da liberdade.

Serve a prova, escreve JHERING, de contrapeso a natural atração da liberdade no sentido do arbítrio; conduz a liberdade em caminhos seguros, dos quais ela não se pode desviar nem desgarrar. (L’ Espirit du Dreit Romain, trad. De Meulenaore, vol. 3º, p. 164).

É indiscutível a necessidade das formas, estabelecidas, na lei, tanto em garantia das partes, que pedem justiça e que devem conhecer com certeza qual a maneira exata de obtê-as, assegurando-se, mutuamente, uma situação de igualdade, como, também, em garantia do melhor andamento do processo (Zanzucchi, diritto Processuale Civile, vol. 1º pag. 389).

A forma assegura a lealdade nos debates forenses. Realizando-se o processo dentro de um predeterminado complexo de formalidades, as partes poderão agir em juízo com maior segurança do que se ficassem sujeitas ao puro arbítrio, próprio ou do Juiz.

A observância da forma garante, de igual modo, a perfeição da sentença, como ato final do processo. Do sistema de formas processuais decorre para o Juiz uma situação superior na qual, orientando-se com os elementos do processo, poderá proferir a sua sentença com o máximo de justiça.

Reconhecida a indeclinável necessidade das formas, não se podem, porém, desprezar de todo as acusações que se opõem ao excessivo formalismo nos processos judiciais. Se a forma é necessário a boa administração da justiça, ela não deve, entretanto, ser imposta senão na medida do estritametnee necessário: o excesso de formalismo, a multiplicação dos atos e dos prazos inúteis constituem uma fonte considerável de abusos; a marcha do processo se torna lenta, a Justiça mais cara; a realização do direito se torna, nesses casos, deveras comprometida, eis que o ideal de um bom processo é ser simples, rápido e de baixo custo. (MOREL, traité elementaire de Procédure Civil, p. 6).

Constituem situações ideais, em qualquer tipo de processo, a celeridade e a segurança. Os dois princípios devem ser, pois, devidamente dosados de tal modo que a observância de um deles não prejudique o outro.

Esse termo intermédio não é, certamente, fácil de obter e as legislações variam grandemente ao cogitar da regulação das formas.

No direito romano mais antigo, conforme sabemos, o rigorismo formal atingia os extremos. Bastava que a parte omitisse uma pequena formalidade, ou deixasse de pronunciar uma palavra sacramental, para que disso resultasse a perda do processo.

Com a evolução dos tempos, a tendência se firmou em exigir somente as formas indispensáveis a plena garantia dos direitos dos litigantes e a validade dos atos, dispensando-se as que ocnstituam excessos.

A regulação da forma dos atos jurídicos processuais é observada através de três sistemas:

a)            regulação pela lei;

b)           regulação pelo Juiz;

c)            regulação pela convenção das partes.

No processo moderno, do caráter publicístico, procura adotar-se um conjunto de formas que reduza ao mínimo o arbítrio, quer do Juiz, quer das partes. Serve-se, assim, quase que exclusivamente de formas legais; menos frequentemente de formas judiciais e, muito raramente, de forma convencionais.

Predominam, em nosso direito processual civil, as formas legais. Regula o Código, em capítulo especial, uma série de prazos, de caráter perentório, que se intercalam desde a propositura da demanda até a sentença final. Tudo, assim, dentro do processo, está regulamentado e condicionado a prazos fatais e de tal modo que se poderia fazer um cálculo teórico prévio quanto a duração máxima do processo.

Essa preocupação de condicionamento dos atos processuais aos prazos legais alcança, também, a segunda instância. Pouco sobra de arbítrio, quer para o Juiz, quer para as partes. A lei confere, é certo, que a margem de arbítrio ao juiz, para quebrar a rigidez do processo, ampliando ou restringindo prazos. Predominam, entretanto, idiscutivelmente, as formas legais.

Quanto as formas convencionais, constituem elas uma exceção. Procura a lei evitar a intervenção excessiva que a anterior processo de tipo dispositivo conferia as partes. Muitas ações costumavam ficar entregues ao arbítrio das partes, demorando, por vezes, muitos anos antes de se obter uma solução final. Atualmente, isso não é mais possível, dada a função diretora que o Juiz exerce no processo. O interesse da sociedade está em que as controvérsias não se eternizem. O Código de Proc. Civil estabeleceu, conforme vimos ao estudar as causas de absolvição da instância, a possiblidade da extinção da relação jurídica processual por falta da atividade do autor. 9art. 2001, V).

Em alguns casos excdpcionais, porém, a convenção das partes pode deterninar a suspensão dos prazos processuais. Já estudamos o caso de suspensão da instância por acordo, o que poderá acontecer até o prazo de 60 dias, prorrogável por prazo igual (art. 197 e 198 do Cód. de Proc. Civil).

Qual o limite que se deve impor às formas convencionais?

O critério deve ser o da predominância do interesse em jogo. Se se acentua o interesse, público, geral e social, no sentido do prestígio da justiça, nesse caso o acordo não poderá ter a eficácia de limitar ou alterar a forma imposta na lei. Quando, ao contrário, o interesse predominante é meramente privado, do autor ou do réu, então poderá o acordo ter a eficácia dispositiva sobre o processo.

A validade da convenção é dosada, por conseguinte, pelo maior ou menor interesse público quanto a prática do ato.

O nosso Código de Processo Civil não é muito extenso nessa matéria. Visou restringir ao mínimo o conjunto de formas impostas aos litigantes e, assim, traçou apenas as normas gerais a serem observadas e, excepcionalmente, dispôs sobre formas especiais.

O dispositivo legal que mais interesse apresenta ao exame do interprete é o do artigo 15: “Quando a lei não prescrever forma determinada, os termos e atos prcessuais ocnterão soemnte o indispensável à realização de sua finalidade, não sendo admissíveis espaços em branci, nem entrelinhas, reasuras ou emendas não ressalvadas. Não se usarão abreviaturas e serão escritos por extenso os números e as datas. Parágrafo único. Constarão de simples notas, com a data e rubrica do escrivão, os termos de juntada e outros semelhantes, relativos ao andamento do feito”.

Como se vê, o Código exige apenas que o ato contenha em si os elementos suficientes para que seja eficaz e possa atingir o fim visado. Não chega ao extremo de reclamar forma especiar e determinada, salvo quando a lei expressamente a prescrever. Quando houver forma prescrita na lei, ela não poderá deixar de ser observada.

No que se refere a formalidades especiais, os artigos 158, 180 e 280 dispõem sobre os requeisitos da petição inicial, da contestação da sentença. São estas formalidades que, com maior ou menor rigor, devem ser observadas.

PONTO Nº 27

Ementa: Violação das formas processuais e suas consequências. Sanções. Ineficácia do ato e impossibilidade de realização futura. Conceito de nulidade; ato nulo e ato inecistente. Distinção e importância processual. Classificação das nulidades: absolutas e relativas. Sistema de aplicação das nulidades, segundo o direito pátrio. Suprimento. Oportunidade de seguição. Efeitos da decretação da nulidade. O ato nulo e o princípio da economia processual.

Sendo certo que a forma do ato jurídico processual constitui, em tese, uma garantia da liberdade do processo, a violação das fomas deve merecer a sanção da lei. Todo o ato jurídico processual tem uma finalidade específica, visando a obtenção final da sentença com o máximo de justiça. Sendo o processo uma sequência de atos, que se coordenam formando um todo orgânico, a violação da forma de um deles poderá determinar a impossibilidade da realização do ato seguinte, com dano para toda a relação jurídica processual.

Não podem as partes, e o próprio Juiz, desprezar as formas impostas na lei e destinadas a revestir, em seu aspecto extrínseco, o ato jurídico processual. A violação da forma determinará a nulidade do ato e, por conseguinte, a sua ineficácia ao fim visado.

Nulidade é, pois, a sanção imposta nas leis de processo para a inobservância da foma do ato jurídico processual. Difere a nulidade do conceito de ato inexistente, poreque neste último, em lugar de violação de forma, ocorre a falta de um elemento essencial ao ato. Assim, a sentença prolatada por quem não seja Juiz, não é ato nulo, mas inexistente.

A teoria das nulidades se aplica sem discriminação, a todos os setores da ciência jurídica. Cada setor, entretanto, oferece as suas peculiaridades e regulamentação própria. Assim acontece, igualmente, no campo do direito processual.

O ato jurídico em geral é nulo quando não reveste a forma prescrita na lei (art. 145, III, do Código Civil). Também nulo será o ato jurídico processual quando realizado com preterição de formalidade legal.

O Código de Processo, entretanto, adotou um sistema avançado em matéria de nulidades de processo. Domina, no sistema do código, a idéia da finalidade a que se deve destinar o ato praticado e, por isso, não se pode afirmar em princípio que toda e qualquer inobservância de forma induza necessariamente a nulidade. Ao Juiz incumbe um certo arbítrio para verificar se, no caso concreto, o ato atingiu o fim visado. A lei, certamente, parte do pressuposto do que não existem formas inúteis e, portanto, todas devem ser observadas. Mas a sanção da nulidade só em face do caso concreto poderá ser aplicada.

Segundo LIEBMAN (Notas a chiovenda, Instituições, vol. 3º, pag. 15) domina a teoria das nulidades no direito processual brasileiro o princípio da instrumentalidade das formas processuais, o que significa que as formas constituem meios e, portanto, desde que se atinja o fim a que o ato se destina, a nulidade não é de ser decretada.

Assim, nessa ordem de idéias, não se pode afirmar que existam nulidades caracterizáveis a priori. Sabemos, no entanto, que no direito processual há normas de ordem pública, que se impõe a observância assim do Juiz como das partes. As infrações dos dispositivos sobre a organização judiciária, por ex., induzem nulidades insanáveis. Assim, seria irremediavelmente nulo o ato através do qual se pedisse a intervenção do Tribunal de recurso para julgar uma causa em primeira instância. Haveria a infração de um dispositivo de ordem pública.

Na infração as regras são de int. privado, porém, a nulidade depende do dano causado a parte. É preciso que se verifique, para a decretação da nulidade, o requisito do prejuízo da parte, cumprindo ao Juiz examinar, in concreto, a ocorrência desse prejuízo.

Quando se trata de infração de normas de ordem pública, o pronunciamento da nulidade independe da verificação desse requisito e pode ocorrer, mesmo, ex officio.

Nos casos em que domine o interesse particular, a realização do ato jurídico com preterição de formalidade legal somente induzirá nulidade se a parte prejudicada provocar o seu pronunciamento.

Nos primeiros casos, diz-se que a nulidade é absoluta. Nos segundo, tem-se a nulidade relativa.

Certas normas, não obstante, visando embora o interesse das partes, ao estabelecer formas especificas para certos atos, impõe expressamente a nulidade para a sua preterição. Assim, por ex., no que respeita alguns requisitos da petição inicial.

O princípio geral do sistema das nulidades adotado pelo Código de Processo está previsto no artigo 273: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem a cominação de nulidade, o juiz deverá considerar válido o ato:

I – Se, praticado por outra forma, tiver atingido o seu fim.

II – Se a nulidade for arguida por quem lhe tiver dado causa.

III – Se a nulidade não for arguida pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição do ato.”

Procura o Código, ainda, restringir ao mínimo os efeitos da nulidade, dispondo como deverão ser supridas. Assim, o artigo 274: “Ainda que determinada forma tenha sido prescrita com a cominação de nulidade, esta somente será pronunciada pelo Juiz, se não for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato”.

E o art. 295: “Para o suprimento de nulidades ou irregularidades e a realização de diligências, o juiz marcará prazos não superiores a 15 ou 30, conforme a realização do ato seja dentro ou fora da jurisdição”.

Os efeitos da nulidade, por outro lado, alcançam somente os atos que dependam do ato nulo, conforme dispõe o artigo 278: “A nulidade de qualquer ato não prejudicará senão os posteriores, que dele dependam ou sejam consequência”. No caso de incompetência do juíxo, somente os atos decisórios serão nulos (art. 279).

Diz o Código de Processo, ainda, no artigo 275, que quando o juiz puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, não a pronunciará, nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Essa regra é passível de crítica. Cria-se, de fato, uma situação de constrangimento para o Juiz e para as partes, pois quando em determinado caso o Juiz anula o processo, é sinal evidente de que iria julgar de mérito desfavoravelmente a parte a quem aproveitou a nulidade. Pode ocorrer, ainda, que o Juiz de primeira instância anule o processo, entendendo o Tribunal de recurso que a nulidade não existe. Neste caso, pode afirmar-se que a causa está aumtomaticamente julgada.

O Código de Processo declara quem pode pedir a decretação da nulidade do ato jurídico processual: “Sempre que tenha de falar no feito, a parte arguirá especificamente as nulidades existentes (art. 277). Refere-se tanto ao autor como ao réu. O mesmo dispositivo refere o momento oportuno para o pedido de pronunciamento da nulidade, ou seja, “sempre que tenha de falar no feito”. Não o fazendo, perde a parte a possibilidade de alegar posteriormente o vício, salvo a nulidade absoluta e as expressamente previstas em lei. Quando a nulidade resulta de incompetência absoluta, pode a parte arguí-la em qualquer tempo, mas o fazendo após o despacho sancador, pagará em dobro as custas acrescidas (art. 182 § 1º).

Na vigência do processo anterior, uma das mais frequentes causas de nulidade era a decorrente do uso indevido da ação. Assim se dispunha no Regulamento 737 e nos Códigos Estaduais. Hoje, o Código de Processo Civil foi mais moderado quanto a esse aspecto, estabelecendo uma forma ordinária para o comum das ações, e ritos especiais. Acontecendo, porém, que o autor use uma ação por outra, com violação, portanto, da forma legal, o Código autoriza o Juiz a anular somente os atos que não puderem ser aproveitados, mandando processar os estritamente necessários para que a ação prossiga pelo rito adequado (art. 276).

PONTO Nº 28

Ementa: influência do tempo no processo. Conceito de termo e prazo. Função dos prazos. Dias hábeis e habilitáveis. Classificação dos prazos: legais, judiciais. Perentórios e não perentórios. Prorrogáveis e improrrogáveis; individuais e comuns; ordinários e extraordinários. Ampliação dos prazos. Contagem dos prazos: início, transcurso e vencimento; suspensão e interrupção. Prazos do Juiz, do órgão do Ministério Público e das partes. Prazos especiais. Prazos do escrivão. Penalidades resultantes de seu desrespeito; força maior. Férias coletivas e individuais; condição para o respectivo gôzo.

INFLUÊNCIA DO TEMPO NO PROCESSO

O tempo é fator preponderante na realização da ordem jurídica. Toda a atividade humana está vinculada a noção do tempo e o direito sofre a influência desse fator, em virtude do qual podem nascer, transformar-se ou extinguir-se direitos.

No campo do direito processual essa influência do tempo é sem dúvida, das mais acentuadas. O processo é constituído de uma sucessão de atos que se realizam no tempo. Já a noção de direito de ação e seu exercício supõe o conceito de prescrição, ou seja, justamente, o decaimento desse direito pelo não uso dentro de determinado tempo. Assim, também, a noção de direito de recurso, condicionado ao uso dentro de prazo certo. Enfim, todos os atos processuais devem ser realizados dentro de período predeterminados, sob pena de se prejudicarem, passando-se a prática do ato seguinte.

CONCEITO DE TERMO E PRAZO

Segundo a definição de João Mendes (Direito Judiciário Brasileiro, pag. 241) o termo é o princípio e o fim em qualquer espécie de grandeza. Segundo o direito, termo é um limite de tempo, isto é, o momento em que começa a fuência de um prazo e aquele em que o prazo deve terminar.

Daí a distinção entre o termo inicial (dies a quo) e termo final (dies ad quem).

Em processo, usa-se a expressão termo no sentido de “expressão escrita dos atos processuais”. O ato processual, ensina Pedro Batista Martins, se distingue do termo, porque este nada mais é que a expressão daquele, escrita no processo, com o propósito de certificar a existência do ato (Coment. Cód. Proc. Civil vol. 1º, pag. 60). Nesse sentido o Código emprega a expressão “termo” em seu Livro I, Tít. II.

Prazo é o tempo que decorre entre um determinado momento ou termo inicial e um momento ou termo final. Encarando o conceito dentro do qual se deve realizar algum ato processual.

FUNÇÃO DOS PRAZOS

Dupla é a função dos prazos, no processo civil:

a) Em primeiro lugar, visa regular o impulso processual, cujo conceito já conhecemos, a fim de tornar efetiva a preclusão dos diversos momentos do processo. Assim, as noções de prazo, impulso, e preculsão são correlatas e interdependentes. O prazo é a delimitação do tempo dentro do qual se deve realizar o ato, que constitui o impulso processual. Com o transcurso do prazo, verifica-se a preclusão ou impossibilidade de ser o ato realizado, passando-se, não obstnte, a prática do ato seguinte.

b) A segunda função dos prazos é a garantia dos direitos dos litigantes, assegurando a lealdade no processo. Não fossem os atos processuais condicionados a prazos determinados, nunca saberiam as partes quando realizá-los.

DIAS HÁBEIS E HABILITÁVEIS

Todo o prazo tem como objetivo permitir que, dentro dele, se pratique validamente algum ato processual. Há, entretanto, dentro do prazo, dias hábeis e dias inhábeis. Diz-se hábil o dia que pode ser utilizado para a prática do ato inhábil aquele em que não pode ser praticado o ato.

Os dias hábeis são os dias úteis, normalmente dedicados ao trabalho.

O mesmo conceito se aplica as horas dos dias, havendo horas hábeis e horas inhábeis.

O art. 5º do Cód. Proc. Civil, regulando a matéria, dispôs que “os atos judiciais serão públicos, salvo quando o contrário for exigido pelo decoro ou interesse social, e realizar-se-ão em dias úteis, das seis as dezoito horas.

O art. 41, sobre os dias inhábeis, declara, por sua vez, que “serão feriados em todo o território nacional, para efeitos forenses, os domingos e dias de festa nacional e os que forem especialmente decretados”.

O art. 5º da Lei nº 1408 de 9 de agosto de 1951 declara, ainda, que “não haverá expediente no foro e nos ofícios de justiça no “Dia da Justiça”, nos feriados nacionais, na terça-feira de carnaval, na sexta-feira Santa, e nos dias que a Lei estadual designar.

Os dias inhábeis poderão, por circunstâncias especiais, ser habilitados. Sempre que houver necessidade absoluta da prática do ato, sob pena de perecimento de direito, eles poderão ser praticados em dias inhábeis. A citação e a penhora, diz o § 1º do art. 5º do Cód. Proc., poderão realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias úteis até as 20 horas, mediante autorização expressa do Juiz. Os atos iniciados poderão prosseguir depois das 18 horas, nos casos de manifesta urgência (§ 2º). Os casamentos e atos do registro civil serão realizados em qualquer dia (Lei nº 1408, art. 5º § único).

CLASSIFICAÇÃO DOS PRAZOS

Classificam-se os prazos:

I – Em prazos legais, judiciais e convencionais.

Prazos legais são os fixados taxativamente na lei. Assim, os prazos para a contestaçã, para a interposição de recursos, etc. em nosso sistema processual, predominam os prazos legais,

Prazos judiciais são os fixados pelo Juiz no curso da causa. Como nem todos os prazos podem ser predeterminados pela lei, admite o nosso sistema processual que o Juiz, em certos casos, fixe os prazos, como, por ex., o prazo para cumprimento de carta precatória, etc.

Prazos convencionais são os fixados pelas partes. Constituem reminiscência do processo dispositivo, de acordo com o qual tinham as partes a faculdade de dirigir o processo, delas dependendo a fluência dos prazos. Assim acontecia, em nosso antigo processo, com a dilação probatória que devia ser encerrada em audiência, sob pena de continuar a fluir. Hoje, no Código de Processo, apenas no caso da suspensão da instância podemos dizer que ainda há a fluência de prazo do tipo convencional, assim mesmo condicionado a um máximo legal e dependente de despacho judicial. Entende-se, entretanto, que a convenção é de ser admitida, sempre que se vizar a redução de prazo (art. 35 § único).

II – Perentórios e não perentórios

Chamam-se prazos perentórios aqueles cujo transcurso determina a impossibilidade da prática do ato para o qual o prazo se destinava. A fluência dos prazos perentórios detrminam a preclusão do ato, extinguem o direito a sua prática. Segundo o art. 26 do Código de Proc., os prazos são contínuos e perentórios. Ao Juiz, independentemente de qualquer pedido das partes, cumpre verificar se o ato foi praticado, ou não, dentro do prazo.

Os prazos dizem-se não perentórios quando o seu termo final depende de qualquer atividade da parte, como acontecia, no processo anterior, em relação à dilação probatória.

III – Prorrogáveis e improrrogáveis

São prorrogáveis os prazos que podem ser ampliados mediante despacho judicial, e improrrogáveis, ou fatais, quando não estão sujeitos a nenhuma dilatação. Os prazos, no processo civil brasileiro, são normalmente improrrogáveis. Assim, o prazo para a contestação, para a interposição de recurso, etc. quando a lei quer admitir a prorrogabilidade do prazo, ela deve se referir expressamente a essa circunstãncia. Assim, o prazo previsto no artigo 660 do código de Processo, para o levantamento de inventário e balanço nas ações de dissolução e liquidação de sociedade, é suscetível de ser prorrogado pela ocorrênca de motivo justo.

Não se deve confundir a noção de prazo improrrogável com a de prazo perentório. Todo o prazo perentório é improrrogável, mas nem todo o prazo improrrogável é perentório.

IV – Contínuos e não contínuos

São contínuos os prazos que correm semiinterrupções, e não contínuos os que são sujeitos, em seu curso, a interrupções. Normalmente, os prazos previstos no Código de Processo são contínuos. É o que dispõe o art. 26: “Os prazos serão contínuos e perentórios, correndo em dias feriados e nas férias”.

Entretanto, segundo a disposição do mesmo art. 26, os prazos deverão ter suspenso o seu curso:

a)            por obstáculo judicial criado pela parte;

b)           pela superveniência das férias que absorvam, pelo menos, metade de sua duração;

c)            nos casos de suspensão da instância;

d)           nos casos de força maior, especialmente as previstas no art. 1º da Lei nº 1408 de agosto de 1951:

“Sempre que, por motivo de ordem pública, se fizer necessário o fechamento do foro, de edificios anexos ou de quaisquer dependências do serviço judiciário ou o respectivo expediente tiver de ser encerrado antes da hora legal, observar-se-á o seguinte:

a)            os prazos serão restituídos aos interessados na medida que houverem sido atingidos pela providência tomada;

b)           as audiências, que ficarem prejudicadas, serão realizadas em outro dia, mediante designação da autoridade competente”.

Em todos estes casos de suspensão do curso dos prazos serão eles restituídos às partes, por tempo igal ao da suspensão (art. 26 do Cód. de Proc. Civil).

V –Individuais e comuns

Chamam-se prazos individuais os que correm somente para uma parte, e comum os que correm para ambas as parte. Assim, o prazo para a contestação, é um prazo individual. O prazo para a interposição de recurso é comum, porque no curso dele qualquer das partes pode interpor o seu recurso.

VI – Ordinários e extraordinários

São ordinários os prazos estabelecidos na lei para atender as circunstãncias comuns do processo e extraordinários os prazos concedidos em face de circunstãncias especiais, como, por exemplo, o prazo que a carta de ordem deve conter, para o cumprimento dos atos judiciais deprecados ao juiz de categoria inferior (art. 8º § 2º do Código de Processo).

CONTAGEM DOS PRAZOS

Todo o prazo tem, como início de sua fluência, um termo e, outro termo, como final ou vencimento. Segundo o disposto no art. 27 do Cód., “na contagem dos prazos, salvo disposição em contrário, excluir-se-á o dia do começo e se incluirá o de vencimento”. Os prazos fixados por horas contar-se-a de minuto em minuto”.

Pode acontecer, entretanto, que o termo final ou vencimento, caia em dia inhábil, domingo ou feriado. Neste caso, o prazo considerar-se-á prorrogado até o primeiro dia útil. A norma, estabelecendo que “os prazos judiciais que se iniciarem ou vencerem aos sábados, no Foro onde o expediente se encerre ao meio dia, serão prorrogados de um dia útil”.

No processo do trabalho era já vigente a norma de prorrogação do prazo quando o seu termo final recaía em sábado. A lei 1408 trouxe uma grande inovação, e muito pouco louvável, quando permite a prorrogação também quando o termo inicial coincida com sábado. Também criticável é a restrição quanto aos Fôros em que o expediente se encerre ao meio-dia. A exceção obriga a parte a fazer prova dessa circunstância, juntando a competente certidão do Juiz diretor do foro ou do Presidente do Tribunal, se quiser fazer valer a prorrogação.

Dadas as normas específicas da Lei nº 1408 temos, hoje, as seguintes normas sobre contagem dos prazos:

a) se o termo final (vencimento) cai em sábado, domingo ou feriado, prorroga-se o prazo até o próximo dia útil;

b) quando o expediente do foro não é encerrado ao meio dia dos sábados, a regra somente tem validade para os domingos e feriados;

c) quando o termo inicial do prazo coincide com o sábado, no foro em que o expediente se encerra ao meio-dia, entende-se que o prazo fica prorrogado de um dia útil.

A fluência dos prazos, salvo casos especiais previstos expressamente na lei, conta-se, conforme o caso, da citação, da notificação ou da intimação (art. 28 e 168 do Código de Proc. Civil).

Se o jornal que divulgar o expediente oficial do Foro (entre nós o Diário da Justiça, anexo ao Diário Oficial do Estado), se publicar à tarde, serão dilatados de um dia o prazo que devam correr de sua inserção nessa folha. Assim, também, deverão ser feitas na véspera da realização do ato oficial, as publicações que devam ser efetuadas no dia fixado para esse ato (Lei nº 1408, art. 4).

PRAZOS DO JUIZ, DO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS PARTES

Os prazos do Juiz são, em regra, de três espécies:

a) prazos para os despachos de simples expediente. São de 24 horas – art. 20 do Cód. de Proc. Civil;

b) prazos para os despachos interlocutórios ou ordenatórios do feito. São de cinco dias – art. 20 do Cód. de Processo Civil;

c) prazos para ser proferida a sentença – O Juiz poderá julgar a causa logo na audiência de instrução e julgamento. Entretanto, se não se sentir habilitado, poderá designar desde logo outra audiência, que se realizará dentro de dez dias, a fim de publicar a sentença (art. 271 e § do Cód. de Proc. Civil).

O termo inicial do prazo do Juiz é o termo de conclusão. Acontecendo que o Juiz, por motivo justo, não possa dar a decisão dentro do prazo, admite o Código seja o prazo excedido de outro tanto (§ 2º do art. 20). Basta, para esse fim, a simples alegação quanto à ocorrência do justo impedimento. O prazo para proferir o despacho saneador é de 10 dias (art. 293).

O órgão do Ministério Público tem prazo igual ao das partes para falar no feito (art. 21). Entretanto, como um privilégio para a Fazenda, os representantes desta terão prazo em quádruplo para a contestação e em dobro para a interposição de recurso (art. 32).

No que respeita aos prazos para as partes, além das regras gerais sobre sua fluência, já expostas, cumpre assinalar que, não havendo prazo expressamente declarado, entende-se que o ato processual deve realizar-se dentro de três dias (art. 31).

Havendo litisconsortes, o prazo será comum a todos eles; entretanto, se não tiverem o mesmo procurador, o prazo será contado em dobro (art. 30).

PRAZOS ESPECIAIS

Como dissemos, os representantes da Fazenda Pública, tendo em vista o interesse público que defendem em juízo, tem prazos especiais para a contestação e para a interposição de recursos.

Também o preso, dada a sua situação especial e a natural dificuldade que a prisão acarreta para a defesa de seus direitos, tem prazo especial, que se conta em dobro tanto para a defesa como para os recursos.

PRAZOS DO ESCRIVÃO

Os prazos para a prática dos atos que incumbem ao escrivão são previstos no artigo 23 do Código de Processo. O prazo comum, salvo os casos especiais previstos, é de 48 horas e correrá:

a)            para os atos que devam ser cumpridos em virtude de lei, da data em que devam ser cumpridos em virtude de lei, da data em que se houver concluído o ato processual anterior;

b)           para os atos ordenados pelo Juiz, da data em que o serventuário tiver ciência da ordem.

PENALIDADES PARA A FALTA DE OBSERVÂNCIA DOS PRAZOS

Dada a dupla função dos prazos, no processo, é de toda a relevância sejam eles rigorosamente cumpridos. Estabeleceu a lei processual, nesse sentido, penalidades severas para o desrespeito aos prazos.

Se é parte que não cumpre o ato no prazo previsto, a penalidade está na situação processual desfavorável que esse fato lhe acarreta, dada a ineficácia do ato praticado fora do prazo.

Quanto aos atos devidos ao Juiz e órgãos do Ministério Público, reza o artigo 24 que “findos os respectivos prazos, os juízes, os órgãos do Ministério Público e os representantes da Fazenda Pública, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos”. Na contagem do tempo de serviço para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos. O desconto é feito segundo o processo previsto no art. 25.

Quanto às penalidades para os serventuários de justiça, são elas previstas no artigo 23 § 2º e consistem na multa de Cr$ 50,00 por dia de retardamento.

Quando o advogado, tendo recebido os autos com vista, retivê-los além do prazo, ficará sujeito à cobrança judicial dos autos, ao desentranhamento das alegações e documentos oferecidos e a que sejam riscadas as alegações feitas (art. 36).

Nenhuma das penalidades previstas na lei, entretanto, será aplicada, quando ficar comprovada devidamente a ocorrência de força maior (art. 37).

FÉRIAS

A atividade forense se realiza de forma ininterrupta, praticando-se dia a dia os atos processuais. Entretatno, há um momento em que eles se interrompem, com a finalidade de permitir o necessário descanso a todos os que lidam no fôro, juízes, advogados e serventuários.

Essa interrupção tem lugar por ocasião das férias coletivas, que, segundo o artigo 40 do Código de processo, serão reguladas nas Leis de Organização Judiciária de cada Estado.

Em nosso Estado, o art. 262 do Cód. de Organização Judiciária (Lei nº 1008 de 12 de abril de 95) dispõe que, em todas as comarcas do Estado, haverá férias coletivas de 15 de janeiro a 14 de fevereiro de cada ano.

Entretanto, mesmo durante as férias, há necessidade da prática de determinados atos judiciais, assim como há processos em que o interesse público, que neles predomina, impede a sua paralização. O art. 263 do cód. de Organização Judiciária declara quais os atos que podem ser praticados validamente durante as férias e quais os processos cumo cursos não se itnerrompe pela superveniência das mesmas.

Além das férias coletivas, tem os Juízes e os servntuários de justiça direito a férias individuais, estabelecidas no art. 39 do Código de Processo Civil e reguladas, em detalhe, nas leis de organização judiciária de cada Estado.

PONTO Nº 29

Petição inicial, conceito e importância. Prepositura da ação; efeitos. Alteração do pedido. Conteúdo e forma do pedido; individualização do autor e réu; exposição do fato e dos fundamentos de direito e pedido propriamente dito. Pedido certo ou determinado e alternativo ou genérico. Frutos e custas. Cumulação de pedidos. Omissões e forma de interpretação do pedido. Cautelas no pedir. Meios de prova e pedido de citação do réu. Requisitos da forma. Petição inépta, suas consequências. Documentos que devem instruir a inicial; exceções.

PETIÇÃO INICIAL, CONCEITO E IMPORTÂNCIA

Dá-se a denominação de processo ordinário ao que é realizado através de todo um conjunto de formalidades, necessárias à mais ampla discussão do litígio. É um processo-tipo, aplicável a todos os casos para os quais a lei não conferiu procedimento especial.

O ato que dá começo do processo é a petição inicial, pela escrita por meio da qual o autor, endereçando-se ao Juiz, traduz a expressão de sua vontade no sentido de obter a satisfação de interesse pela aplicação da lei um determinado caso concreto.

A petição inicial é dos atos processuais mais importantes, dado o reflexo que tem sobre toda a relação jurídica processual. Nela o autor formula a sua pretensão, fixando o objeto do litígio e limitando os poderes do Juiz que, na sentença, somente se deverá pronunciar sobre aquilo que constitui o objeto da demanda.

O mesmo acontece em relação a prova, que deverá recair, no que respeita ao autor, sobre os fatos por ele articulados na demanda.

Daí a importância que tem a preparação da petição inicial, em cujo preparo deve o autor ter o máximo ciduido. Assim, nessa ocasião, deverá ele estudar a questão da competêncai, sob pena de propor demanda perante Juiz incompetente. Também na petição inicial deverá o autor pedir o depoimento pessoal do réu, como é regra desde o direito anterior. O Código de Processo não é expresso a respeito desta exigência, mas a tradição do direito brasileiro tem levado à conclusão de que o autor, pretendendo o depoimento pessoal do réu, deverá pedí-lo desde a inicial.

O ingresso da petição inicial, ou propositura da ação, induz efeitos de ordem processual. Assim, da propositura da ação decorre para o autor o direito de obter o pronunciamento do Juiz. Estabelece-se, também, a extensão do litígio, com a limitação dos poderes do Juiz ao âmbito da demanda.

Pode o autor, entretanto, antes de citado o réu, introduzir modificações ou alterações na demanda. Entretanto, uma vez instaurada a instância, nenhuma alteração poderá ser introduzida e se o autor houver o mitido algum pedido que lhe era lícito fazer, somente por ação própria e distinta poderá formulá-lo (art. 157 do Código de Processo).

CONTEÚDO E FORMA DO PEDIDO

Para que a petição inicial produz os efeitos previstos em lei, é necessário preencha uma série de requisitos, que a lei enuncia e especifica.

Estes requisitos são de duas ordens: intrínsecos, dizendo respeito ao próprio conteúdo do ato, ou extrínsecos, relativos ao seu aspecto formal.

Os requisitos intrínsecos da petição inicial são os relacionados no artigo 158 do Cód. Proc. Civil:

a) O Juiz a quem é dirigida. Não exige a lei, evidentemente, que se indique o juiz pelo nome, mas através da indicação de sua função específica, com menção da vara, nos foros onde funcionam mais de um Juiz. Quando o processo está sujeito a distribuição, não podendo o autor saber, ao propor a ação, qual o Juiz que dela deverá aconhecer, basta que indique ou mencione genéricamente a vara.

b) Caracterização da pessoa do autor e do réu. É condição essencial para a perfeição do processo que as partes estejam devidamente caracterizadas, cumprindo ao autor, na petição inicial, essa tarefa. Entretanto, em muitos casos, é impossível para o autor dar desde logo os elementos que caracterizam a pessoa do réu. Isso não impede possa o autor propor a ação, lançando mão dos elementos que tiver, inclusive, quando o réu é pessoa incerta, recorrendo à citação edital. É o eu ocorre, por exemplo, na ação de usucapião, na qual serão citados todos os que possam ter interesse da declara ção da prescrição aquisitiva pedida pelo autor. A caracterização da pessoa do autor e do réu faz-se, normalmente, pela indicação do nome, prenome, resudência ou domicílio, profissão, naturalidade e estado civil.

c) Exposição do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido. A exposição do fato é o relato, claro e preciso, de todo o conjunto de elementos de que decorre o direito do autor. Em doutrina existem duas teorias quanto à enunciação dos fatos que fundamentam a pretensão do litigante. De acordo com o primeiro deles, chamado da substânciação, os fatos devem ser pormenorizamente expostos. O segundo sistema, chamado da individualização, exige apenas se individualize a relação jurídica que constitui o fundamento da ação.

A nossa lei processual, no artigo 158, II, aquisito da petição inicial a indicação dos fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, expostos com clareza e precisão, de maneira que o réu possa preparar a defesa e o Juiz possa decidir com pleno conhecimento da pretensão do autor. Deve o autor fazer a fundamenteção jurídica do pedido,indicando o texto da lei aplicável. Em face do sistema oral adotado pelo Código, é de ser recomendada a prática de incluir, na petição inicial, todos os esclarecimentos de ordem legal que pretenda o autor desenvolver por isso que, normalmente, a petição inicial é a única peça escrita de processo, que o autor pode produzir antes da sentença.

d) Pedido e suas especificações, isto é, o objeto da ação proposta. O pedido pode ser certo e determinado, ou alternativo ou genérico (art. 153). É certo e determinado quando se fixe em um bem ou conjunto de bens desde logo caracterizado. É alternativo, quando de mais de uma forma puder efetuar-se e reconhecimento da relação litigiosa; e genérico, quando puder determinar-se por meio de liquidação (art. 133 § 1º).

O pedido deve compreender não só a coisa principal, mas os acessórios, assim os frutos, naturais e civis. Dispõe o § 2º do artigo 153 que, quando o pedido compreender frutos, foros, rendas, ou outras prestações periódicas, nele se incluirão, além das prestações vencidas, as que se venceram enquanto subsistir a obrigação.

Também no pedido se compreendem os acessórios da natureza processual, assim como as custas e todas as despesas judiciais. Antigamente considerava-se imprescindível a referência, na petição inicial, aos frutos e custas. Hoje, porém, embora se interpretam restritivamente, o pedido compreende também os juros legais (art. 154) e as custas (art. 59).

Cumulação de pedidos

Pode acontecer que o autor, na petição inicial, reuna várias pretensões, ocorrendo, nesse caso, uma cumulação de pedidos. Essa cumulação de pedidos é permitida, nos termos do artigo 155 do Código de Processo Civil, quando os pedidos forem entre si conexos e consequentes, competirem ao mesmo juiz e for idêntica a forma dos respectivos processos.

Cimissões do pedido

Ocorrendo comissões na petição inicial, elas somente poderão ser supridas enquanto o réu não houver sido citado. Realizada a citação, e instaurada, assim, a anulação jurídica processual, nenhuma alteração poderá sofrer a petição inicial. Qualquer pedido acaso omitido, deverá ser formulado em ação distinta.

Cautelas no pedir

Ao formular a petição inicial, deve o autor ter a maior cautela para se limitar a pedir o que lhe é devido, evitando de estender o pedido fora dos limites de seu direito.

Os excessos da petição inicial podem ser relativas ao tema, quando o autor promove a ação antes do vencimento do prazo ou do cumprimento da obrigação; o quantum, quando reclama mais do que lhe é devido; ou ao lugar, quando promove a demanda em lugar diverso daquele em que devia realizar-se a obrigação ou daquele que a lei indica para tal fim. Incorrendo o autor em tais excessos, está sujeito às penalidades previstas na lei civil, assim, por ex., as dos artigos 1530 e 1531 do Código Civil.

e) Referência aos meios de prova

O artigo 158, iniso V exige como requisito da petição inicial a indicação dos meios de prova com que o autor pretenda demonstrar a verdade do alegado. O objetivo dessa exigência é orientar o Juiz e o réu sobre a natureza das provas que deverão ser produzidas no processo. Essa referência, entretanto, pode ser feita genericamente, não havendo necessidade de baixar-se a detalhes. O depoimento pessoal, entretanto, deverá ser desde logo pedido, assim também como a nas necessárias diligências, quando proferir o despacho saneador.

f) Requerimento para a citação do réu

É requisito essencial da petição inicial o requerimento para a citação do réu, para que este tome conhecimneto e venha acompanhar a ação em todos os seus termos e atos.

g) Valor da causa

A indicação do valor da causa deve ser feita por uma dupla razão: a) para que se fixe a competêncai do Juiz, em razão da alçada; b) para que sirva de base ao pagamento da taxa judiciária. O valor da causa é determinado de aocordo com os critérios previstos nos artigos 42 a 49 do Código de Proc. Civil.

REQUISITOS FORMAIS DA PETIÇÃO INICIAL

Outros requisitos da petição inicial são meramente formais ou extrínsecos, a saber:

a)            A petição incial deverá ser redigida em língua nacional.

b)           Com exceção das ações propostas na Capital Federal e nas dos Estados, a petição inicial deverá se encaminhada em duas vias, a fim de que, com a segunda, se formem os autos suplementares (art. 14 do Código de Proc.).

c)            Devem ser cumpridas as exigências de ordem fiscal, tais como o pagamento do selo de petição e de juntada.

PETIÇÃO INEPTA

Os requisitos, intrínsecos ou formais, devam ser sempre atendidos, pois a lei os exige visando alcançar determinadas finalidades. Dá-se o nome de petição inepta aquela que não contém em si os elementos necessários para atingir o fim a que visa. A petição inepta, segundo o disposto no artigo 160 do Código, será desde logo indeferida.

DOCUMENTOS QUE DEVEM INSTRUIR A INICIAL

Toda a petição inicial deve ser instruída com um certo número de documentos, considerados essenciais. Assim, o instrumento do mandato ao advogado, os documentos essenciais à comprovação do direito do autor, contratos, títulos de créditos, prova da propriedade, etc.

Nesse sentido diz o artigo 159 do Código do Processo que “a petição inicial será instruída com os documentos em que o autor fundar o pedido”.

Haverá exceção, entretanto, quando os docuemtnos existem em notas, registros, repartições ou estabelecimentos públicos, e houver impedimento ou demora em extrair certidão ou púlica-forma; assim também quando estiverem em poder do réu.

PONTO Nº 30

Citação, intimação e notificação. Necessidade da citação e consequências de sua omissão. Efeitos do comparecimento. Quem deve ser citado. Citação e representante. Citação real e especial. Modalidades da citação: ato judicial e ato particular. Forma: real e ficta. Citação por mandado, seus requisitos; por precatória, regatória e carta de ordem; por radiograma, telegrama e telefone, e respectivos requisitos. Devolução da precatória. Citação com hora certa, confirmação. Citação por edital. Requisitos internos e externos da citação. Citação proibida e com vênia. Momentos hábeis para a realização da citação. Fé e contra-fé. Efeitos da citação. Notificações e intimações.

A relação jurídica processual instaura-se com o despacho proferido pelo Juiz na petição inicail, determinando a convocação do réu a juízo a fim de conhecer o pedido do autor e realizar a sua defesa, com as garantias que o processo proporciona.

A esse chamamento do réu a juízo para defender-se dá-se o nome de citação.

Distingue-se a citação da notificação e da intimação, dá-se conhecimento ou ciência a alguém de ato processual realizado ou por realizar-se. A notificação, por outro lado, é o ato judicial pelo qual se leva a conhecimento de alguém a determinação do Juiz para que esse alguém pratique ou deixe de praticar um determinado ato.

A distinção entre estes três atos, entretanto, muitas vezes é desrespeitada na própria lei, que deixa de lado o rigor técnico para confundir os conceitos. Assim, por exemplo, quanto ao ato interruptivo da prescrição, que se realiza através de um protesto do qual se dá conhecimento ao devedor (intimação), a lei fala em notificação. Para a realização da audiêncai de instrução e julgamento o Juiz convoca as partes através de um notificação. A lei, entretanto, faz referência a intimação.

O objetivo da citação é garantir o princípio de que ninguém pode ser condenado sem prévia defesa. No direito antigo, as formas de trazer o réu a juízo eram as mais variadas, desde o simples chamamento pela autoridade até o emprego da força física.

Dado esse objetivo da citação, bem se compreende que a necessidade desse ato é de caráter absoluto. Sem a citação não há relação jurídica processual válida. O art. 165 traduz esse princípio nos seguintes termos: “Será necessária a citação, sob pena de nulidade, no começo da causa ou da execução”.

Refere o Código, conforme se vê, dois momentos processuais em que se faz essencial a citação. Começo da causa entende-se como o início do processo de conhecimento. No começo da execução é também exigida a citação porque, segundo o Código de Processo, a execução é uma segunda fase do processo.

A necessidade imperiosa da citação conduz à consequência de que não se admite a renúncia à citação. Discutiu-se em doutrina se era possível, em contrato, dispensar a citação. A convenção visando esse fim, contrariando o princípio fundamental acima exposto, deve ser considerada inexistente.

Entretanto, a citação não feita ou defeituosa pode atingir a finalidade visada pela lei. Isso ocorre, em primeiro lugar, quando réu, não citado, tem conheciemnto do processo e comparece a juízo sem alegar a nulidade. Diz o § 1º do art. 165 do Cód. Processo que “o comparecimento do réu em juízo suprirá, entretanto, a falta de citação” e, neste caso, estará validamente instaurada a instância.

Poderá acontecer, entretanto, que o réu compareça com o fim exclusivo de levantar a nulidade, devendo, neste caso, o juiz julgara e, se procedente a alegação, decretar a nulidade. Da data da XXência do réu ou de seu procurador da sentença decretar a nulidade, começa a fluir o prazo para a contestação (artigo 165 § 2º).

Declara o Código de processo, no art. 163, que a citação é pessoal. Há casos, entretanto, em que o réu é pessoa ignorada ou desconhecida, como na ação de usuário. Nestes, casos, evidentemente, a citação será feita por edital. Também quando o réu é incapaz, a citação será feita na pessoa de seu representante.

Outras vezes, a lei dispõe sobre a maneira de prover aos interesses do autor, quando não possa ser feita a citação pessoal. Assim, havendo em procuração poderes especiais para receber itação inicial, a citação pode ser feita na pessoa do procurados, sendo necessário que o instrumetno  do mandato se refira expressamente ao objeto do litígio.

Em outros casos, o Código autoriza a citação inicial na pessoa de quem representa o réu: “Estando o réu ausente, a citação poderá ser feita na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, nos casos em que a ação derive de atos por eles praticados” (art. 163 § 1º).

No caso de contrato de locação, quando o locador se ausenta do país sem deixar procurador com poderes especiais para receber citação, poderá ser citado na pessoa do adminstrador do imóvel ou na do encarregado de receber os aluguéis.

A XXXX pode ser geral ou especial.

Diz-se geral a citação que é feitra para dar conheciemnto ao réu quanto à existência do litígio, facultando-lhe produzir a sua defesa. Especial é a citação quando visa ato determinado do processo, como, por ex., a prestação do depoimento pessoal. Citação especial é expressão imprópria por isso que ela se confunde com uma simples notificação. Entretanto, no antigo processo, era exigida a citação especial para determinados atos subsequentes a citação geral, assim como, por ex., para ver jurar testemunhas, para o seguimento de recursos, para o depoimento pessoal, etc.

MODALIDADES DA CITAÇÃO

Apreciando-se o processo civil através dos tempos, vê-se que o ato do chamamento do réu a juízo tem-se realizado por formas as mais diversas. No Direito Romano, em sua primeira fase, a citação não constituia um ato judicial, pois era o próprio autor quem se incumbia de levar o réu a presença da autoridade (in jusvocatio). Havendo recusa no comparecimento, tinha o autor o poder de conduzir o réu a força, dentro de determinadas normas.

No direito justinianeu, entretanto, já a citação passará a ser ato judicial, XXcedendo-se mediante determinação do magistrado e por intermédio do oficial público.

Ainda hoje, no direito de alguns Estados dos Estados Unidos, existe a modalidade da citação por ato particular da parte. E na maioria dos países de processo oral, a citação é ato judicial, mas independe de prévio despacho do Juiz.

Em nosso direito, assim como no antigo direito reinícola, a citação tem tido tradicionalmente a forma judicial, e somente se verifica mediante prévia determinação ou ordem escrita do Juiz.

A modalidade mais antiga da citação, em nosso direito e no português, é oda citação por despaho. Diz-se citação por despacho aquela que se efetua a vista de despacho do Juiz aposto na própria petição inicial do autor. Essa forma de citação apresenta o inconveniente de exigir a retirada dos autos de cartório, a fim de ser exigida a petição ao citando. Por isso, inicialmente para os casos de residir o réu fora dos limites da cidade, adotou-se o processo da citação por mandado.

A citação por despacho não é mais admitida em nosso processo civil atual, tendo sido substituída, como forma ou modalidade geral de citação, pela citação por mandado.

Essa forma executa-se mediante a extração de um mandado de citação, documento no qual se transcreve o teor da petição do autor e do despacho do Juiz, e que é exibido ao réu.

A citação por mandado é regulada nos artigos 169 e 170 do Código de Processo Civil, sendo dois os seus requisitos essenciais:

a) que o Oficial de Justiça leia o mandado ao citando, entregando-lhe a contra fé, isto é, uma cópia autêntica do mandado;

b) que o Oficial de Justiça lavre certidão, em que narre a realização da diligência com todas as suas ocorrências, assim como a circunstâncias de ter o citando recebido ou recusado a cotnra fé, ou se apôs ou não a sua assinatura no mandado.

O mandado de citação, conforme o disposto no artigo 170 do Código, deverá conter:

a) o nome do réu e do autor e a indicação das respectivas moradas;

b) o fim da citação com todas as especificações que a petição contiver. Para a perfeita satisfação desse requisito, costuma-se transcrever a integra da petição inicial;

c) a cópia do despacho ordenatório da citação;

d) a cominação, se houver;

e) o dia, hora e lugar do comparecimento;

f) a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do Juiz.

A citação por mandado é a forma geral de realização do ato da citação. Ela se verifica sempre que é necessário citar pessoa residente dentro da circunscrição do Juiz.

Quando o citando é procurado pelo oficial de justiça, em sua residência, mais de uma vez no mesmo dia, não sendo encontrado, admite a lei uma forma de citação, chamado com hora certa, cuja finalidade é assegurar os direitos do autor contra o réu malicioso. Essa forma deverá realizar-se sempre que ocorrer suspeita de ocultação. O oficial de justiça deverá cientificar pessoa da família do réu, ou, é falta, qualquer vizinho, de que no dia imediato, em hora que designará, voltará para efetuar a citação. Voltando no dia imediato e não encontrando o réu, ou com algum vizinho.

Sendo revel o citando mediante hora certa, o Juiz nomeará curador a lide. (art. 80 § 1º letra “b” e 174 do Cód. Proc.).

CITAÇÃO Por PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA

Nem sempre a citação deverá ser feita em pessoa que tenha seu domicílio dentro da circunscrição do Juiz perante o qual se propõe a ação. Para o caso em que o citando revida fora da comarca em que o Juiz exerce a sua jurisdição, a citação realiza-se mediante carta precatória ou carta rogatória.

As cartas precatórias são pedidos endereçados pelo Juiz da causa (deprecante) ao juiz em cuja circunscrição tem domicílio ou residência o citando (juiz deprecado), para que determine a prática do ato da citação.

A precatória será causa de ser expedido, no juízo deprecado, um mandado de citação que, uma vez cumprido e junto dos autos da carta precatória, será devolvido ao juízo deprecante.

Normalmente a carta precatória é documentoescrito, enviado ao juízo deprecado através do correio. Pode ser realizada por telegrama,  radiograma ou por telefone, casos em que sua expedição está cercada de requisitos especiais, previstos nos artigos 9 e 10 do Cód. Processo.

Modalidade de carta precatória é a chamada “carta de ordem”, que é a determinação de Juiz de categoria superior endereçada a Juiz de categoria inferior para que cumpra o ato da citação.

Pode acontecer, ainda, que a citação, tenha de ser realizada fora do território nacional. Surge aí a questão de direito internacional de saber se o Juiz estrangeiro está obrigado a cumprir o pedido do juiz nacional no sentido da citação do réu. Em princípio, em face a doutrina da soberania, a resposta a essa questão teria de ser negativa. entretanto, a cordialidade internacional e as necessidades do intercâmbio entre os países e, posteriormente, os tratados, levaram a prática de serem cumpridos os pedidos de citação, o que se faz através das cartas rogatórias.

O processo das cartas rogatórias é moroso e difícil. Seu encaminhamento é feito por via diplomática, e, em alguns casos, se faz preciso exequatur para o seu cumprimento. Entre nóso artigo 797 do Código de Processo declara que as cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras não dependem de homologação e serão cumpridas, depois de obtido o exequatur do Presidente  do Supremo Tribunal Federal, pelo juiz de direito da comarca onde houverem de ser executadas as diligências deprecadas.

Para a expedição da rogatória, o processo se faz através do Ministério da Justiça, que a endereça ao Ministério das Relações Exteriores êste, por sua vez, à autoridade estrangeira.

CITAÇÃO EDITAL

A citação realiza-se por meiode edital quando o citando é desconhecido ou incerto ou inacessível o lugar onde se encontre. Realiza-se, ainda, nos casos expressos previstos em lei, como, por ex., no caso das ações divisórias e demarcatórias, para a citação dos condôminos residentes  fora do têrmo (art. 418 do Cód de Processo Civil).

Os requisitos da citação edital são os previstos no artigo 178 do Código, a saber:

a)            a afirmação do requerente, ou a certidão  do oficial de justiça, relativas as circunstâncias  de ser o réu desconhecido ou incerto, ou estar em lugar não sabido, incerto ou inacessível ;

b)           a afixação de edital na sede do Juízo, certificado pelo escrivão;

c)            a publicação do edital no prazo máximo de 15 dias, uma vez no órgão oficial do Estado e, pelo menos duas vezes, em jornal local, onde houver;

d)           a determinação pelo Juiz do prazo, que variará entre 20 e 60 dias e correrá da data da primeira publicação.

Findo o prazo marcado pelo Juiz, considera-se feita a citação, e deste termo se contará o prazo para contestação.

No caso de ser revel o citando por edital, ser-lhe-á nomeado curados a lide (art. 80 §1º letra “b” do Código de Processo Civil).

CITAÇÃO REAL E FICTA

Dá-se o nome de citação real aquela pela qual de fato se dá conhecimento ao réu da citação. Assim a citação por mandado, por precatória, por rogatória.

Chama-se ficta a citação quando ocorre apenas uma presunção legal de que o réu tomou conhecimento da petição. É o que ocorre através da citação edital e com hora certa.

REQUISITOS INTERNOS E EXTERNOS DA CITAÇÃO

A citação, como um todo o  ato processual, exige uma série de requisitos para a sua perfeição.

Esses requisitos são da ordem interna ou externa.

Requisitos internos:

a)            referência ao nome do juiz que ordena a citação;

b)           referência às partes, citando o autor;

c)            declinação do fim a que visa a  citação;

d)           informação pelo Oficial de Justiça ao citando quanto as consequências do ato, lugar do Juízo e dia e hora em que deve comparecer.

Requisitos externos:

a)            ordem Por escrito do Juiz no sentido;

b)           estar o Oficial de Justiça revestido de autoridade ou qualidade para a prática do ato;

c)            Obedeça o Oficial de Justiça a forma legal prevista em lei, lendo o mandado e entgregando a contra-fé , além de lavrar certidão da ocorrêcia.

CITAÇÃO PROÍBIDA E COM VÊNIA

Vimos que todas as pessoas capazes podem ser validamente citadas. Entretanto, a lei assegura certas contingências especiais, impedindo a realização da citação a algumas pessoas, a saber:

a)            o funcionário público, dentro da respectiva repartição;

b)           a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;

c)            ao cônjuge ou ascendente, descendente ou irmão do morto, ou afim nos mesmos graus, no dia do óbito e nos sete dias seguintes;

d)           ao noivos, nos três primeiros dias de bodas;

e)           aos doeentes, enquanto grave o seu estado (art. 164 do Código de Processo  Civil).

As antigas legislações processuais adotavam providências especiais, para a citação de pessoas de certa posição e que mereciam especial acatamento. A forma da citação era a mesma, apenas obrigando o  autor a pedir, previamente, a vênia. O nosso Código não cogita desse requisito.

MOMENTOS HÁBEIS PARA A REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO

Como acontece com todos os atos processuais, a citação se deve realizar nos dias úteis, entre as seis e as dezoito horas (Cód. Proc.  Art. 5º).

Entretanto, mediante autorização expressa do Juiz, a citação pode realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias úteis até às 20 horas. Essa autorização deve ser concedida nos casos em que, não procedida a citação, ocorreria grave prejuízo a parte.

FÉ E CONTRA-FÉ

Dá-se o nome  de fé da citação ao ato pelo qual o oficial da justiça certifica ou atesta dar feito a citação. Contra-fé é a cópia do mandado, devidamente autenticada, que o oficial de justiça deve oferecer ao citando, pela qual se dá conhecimento a este de todos os elementos da ação proposta.

ACUSAÇÃO DA CITAÇÃO

No processo anterior, feita a citação, para que corresse o prazo da contestação era preciso fôsse ela acusada na primeira audiência ordinária do juízo. Comparecia o autor a audiência e faziaa acusação da citação, lavrando-se termo próprio, em que se assinava ao réu o prazo para a contestação. O Juiz mandava apregoar o réu, ou oseu advogado, o qual, comparecendo, pedia requerer vista dos autos.

O Código atual aboliu esse formalismo e determinou que o prazo da contestação iniciasse o seu curso a contar da junta aos autos do mandado cumprido (art. 292). Quando há litisconsortes passivos o prazo somente começa a correr a partir da junta aos autos do último mandado cumprido.

EFEITOS  DA CITAÇÃO

Realizada a citação, dela decorrem os seguintes efeitos, previstos no artigo 166 do Cód. De Processo:

a)            Previne a jurisdição – é um efeito de caráter processual. A citação previne a competência do Juiz (embora fale o Código, impropriamente, em jurisdição). Quando há vários juízes competentes para conhecer a causa, a citação válida torna competente o Juiz que primeiro despachou no processo.

b)           Indús litispendência. Na prevenção temos a reprodução da demanda perante vários juízes. Na litispendência, temos a reprodução das demandas idênticas perante o mesmo Juiz. A citação tem o efeito de impedir o seguimento da Segunda demanda.

c)            Torna a coisa litigiosa  Nas ações que versam sobre um determinado bem, feita a citação, considera-se litigiosa a coisa. Não pode ;a mesma ser alienada, sob pena de ser considerado fraudulento o ato da alienação. Por isso se costuma pedir certidão negativa do foro, nas aquisições de bens.

                d) Constitue o devedor em mora

Em certos tipos de obrigação a mora só, se concretiza após o ato de exigir judicialmente o pagamento. Admite-se que a exigência do pagamento se prove por qualquer meio, mas a forma usual é o chamamento do devedor a juízo e, por isso, tem a citação o efeito de constituir o devedor em mora, correndo dessa data os frutos, etc, em favor do credor.

e) Interrompe a prescrição

Conforme a art.172, l, do Códico Civil, a citação interrompe-se pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por Juiz incompetente. Para evitar a fraude, do devedor que procurasse furtar-se á oitação, a última hora, o Códico de Processo dispoz que a prescrição considerar-se-a interrompida na data do despacho que ordenar a oitação, ficando inválido, para esse efeito, o despacho, se a citação não for promovida pelo interessado no prazo de 10 dias, prorrogável até o Maximo de 90 dias.

Quando a citação é ordenada por Juiz incompetente, não tem ela os efeitos previstos no artigo 166 do Códico, salvo a de constituir o devedor em mora e o de interromper a prescrição (art.166 & 1º - C. Civil, art.172, I).

Declara ainda no art.133 & 3º do Cód. Proc. que a citação para a consignação em pagamento não induz litispendência relativamente à ação de despejo. O dispositivo legal é suscetível de crítica, por isso que, conforme já foi estudado, para que ocorra litispendência é preciso que as duas ações sejam idênticas entre si, que, entre a consignação de pagamento e o despejo não há identidade, embora sejam conexas. Desse modo, não precisava a lei declarar que entre as duas não ocorre litispendência.

INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO

                Da-se o nome de intimação ao ato judicial mediante o qual se dá conhecimento a alguém de alguma deliberação do Juiz, relativamente a causa que se processa em juízo. Assim, a intimação de um despacho, de uma sentença.

                Notificação por sua vez, é o ato através do qual se dá ciência a alguém de um preceito ou ordem de Juiz para que pratique ou deixe de praticar um ato. Assim, a notificação a testemunha para prestar depoimento.

                As intimações se praticam pelas mesmas formas previstas para as citações, devendo efetuar-se por mandado e também por simples despacho, ou por edital. Entretanto, no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados, poderão ser feitas pela simples publicação dos atos no órgão oficial. Essa norma aplica-se a causas que correm nas comarcas do interior, quando as partes, ou seus representantes, estiverem fora da jurisdição do Juiz, não havendo jornal na localidade, a intimação será feita por carta  registrada. (art. 168 e § do Cód. De Proc.).

                As notificações são feitas na mesma forma proscrita para as citações, podendo, ainda, ser efetuadas por simples despacho. (art. 167).

                Ponto nº 31

                Das exceções, origem e desenvolvimento. Classificação: substanciais e formais; perentórias e dilatórias. Exceções processuais. Exceção de suspeição, conceito, fundamento, processo e efeitos. Exceção de incompetência. Exceções processadas em auto apartado: litispendência e coisa julgada. Da ilegitimidade de parte e de procurador. Imprescritibilidade das exceções.

DAS EXCEÇÕES, ORIGEM E DESENVOLVIMENTO

Proposta a ação e feita a citação do réu, tem início da fase processual durante a qual será exercido o direito de defesa reconhecido ao demandado em sua maior amplitude.

                A defesa do réu realiza-se Por formas diversas, seja pela contestação direta à pretensão formulada pelo autor; seja pela oposição de defesas indiretas que, embora reconhecendo em princípio o direito do autor, suscitam, não obstante, fatos extintivos ou modificativos de tal direito; seja, finalmente, pela alegação de matéria puramente processual.

                As defesas indiretas costumam-se denominar-se de exceção embora, em sentido mais lato, a expressão seja empregada como sinônimo de defesa.

                A origem entre a distinção das defesas diretas (contestação) e indiretas (exceções) nos vem de direito romano, em seu período formulário. Sabemos que o processo formulário era dividido em duas fases: in jure e in judicio. Na primeira fase, desenvolvida perante o pretor, este devia entregar ao autor a fórmula, segundo a qual, durante a Segunda fase, o juiz julgaria a causa, conforme a prova produzisse. Muitas vezes, porém, a rigidez da fórmula não permitia um julgamento justo, pois nem sempre bastava a prova de determinada relação de direito para que se justificasse a condenação. Imaginaram os pretores uma restrição ao poder de julgar, o que foi realizado através das “exceptio doli” e “exceptio metus causa”, as primeiras exceções aparecidas.

                Tinham elas, conforme bem se vê, caráter substancial, pois não diziam respeito a relação de processo.

                Com o advento do processo extraordinário, última fase do processo romano, a exceção deixou de apresentar o caráter de restrição do poder de julgar do magistrado, assumindo, então, a característicade simples meio de defesa.

                O direito romano dava o nome de defensio a todos o meio empregado pelo demandado para opor-se a demanda, seja negando os fatos, seja opondo  uma pretensão contrária. Certas circunstâncias, porém, podiam ser declaradas ex officio pelo juiz, enquanto que outras deviam ser levantadas pela própria parte. A estas últimas chamavam-se exceções em sentido próprio.

                Com a fragmentação do Império Romano começaram a surgir exceções de outro carácter, como a de incompetência, através da qual se pretendia atingir somente a relação processual.

CLASSIFICAÇÃO: SUBSTANCIAIS E FORMAIS

                A palavra exceção apresenta-se com duplo conteúdo: um substancial, que compreende toda a defesa que o demandado opõe a pretensão jurídica  do autor; outra formal ou processual, que se refere unicamente ao processo e a seus requisitos.

                As exceções em sentido substancial encontram-se reguladas nos códigos e leis de direito material. Existem em grande número, não sendo possível classificá-las. Nesse sentido fala o Código Civil em exceção, no artigo 911, quando declara que “o demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as normas a todos”.

                As exceções formais ou processuais não afetam o direito do autor, mas atingem somente a relação jurídica processual, visando, justamente, garantir a perfeição do processo, são reguladas nas leis de processo.

EXCEÇÕES PERENTÓRIAS E DILATÓRIAS

                As exceções de caráter processual dividem-se em: ]

a)            - exceções dilatórias, assim chamadas porque paralizam a ação sem extinguí-las.

b)           – exceções perentórias, que impedem o prosseguimento da relação processual, atiingindo ao próprio direito de ação, que se extingue.

                O nosso Código de Processo faz referência somente a quatro exceções processuais, a saber: exceção de suspeição  e de incompetência, que se processam com suspensão do feito: e exceção de litispendência e de coisa julgada, que se processam sem suspensão do feito, em autos apartados.

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO

                O Código de Processo Civil, art. 185, caracteriza as causas que determinam a suspeição do Juiz, admitindocomo fundada a exceção quando o julgador:

a)            seja parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes ou de seus procuradores, até o terceiro grau;

b)           seja amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

c)            seja particularmente interessado na decisão da causa;

d)           tiver o juiz, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, interesse direto em transação em que haja intervindo ou esteja para intervir alguma das partes.

                A exceção de suspeição  deverá  ser oposta nos três primeiros dias do prazo da contestação, sendo processada nos próprios autos, com suspensão do processo principal. Admitindo o Juiz a exceção, fará imediata remessa dos autos ao seu substituto legal.

Se não admitir , por considerar infundados os motivos alegados, remetera o processo ao Tribunal de Apelação, para julga-lo (art.27,II, letra “c” do Códico de Organização Judiciária).

Os casos em que se admite a suspeição do Juiz são, como vimos, expressos na lei. O Código, entretanto, é vago em relação aos casos figurados nos nº. III e IV do art.185. Desde que se caracterize o particular interesse e a vinculação a transação a exceção procede.

Não há uma ordem especial para a opisição das exceções, pois todas elas devem ser opostas, segundo o art.182, dentro do mesmo prazo de três dias. Entretanto, por uma questão de lógica, a exceção de suspeição tem procedência, pois não se poderia admitir a sentença de Juiz suspeito, embora sobre outras exceções. Em relação a própria exceção de suspeição, o julgamento do Juiz é o mais simples possível, pois se limita a remessa, ao substituto legal, se reconhece a procedência da exceção, ou ao Tribunal, se não vê fundamento.

A suspeição nem sempre se apresenta, no processo, sob a forma técnica da exceção. Pode, assim, o próprio autor, na petição inicial, levantar a suspeição do Juiz que deverá conhecer da causa, assim como pode o próprio Juiz decreta-la ex officio.

Visitando a suspeição afastar do julgamento da causa o juiz inapto e inidôneo para esse fim, ela deverá preexistir a demanda. Por isso o artigo 186 do Cód. Processo declara que “será ilegítima a suspeição quando o excipiente a provocar ou, depois de manifestada a sua causa, praticar qualquer ato que importe a aceitação do juízo recusado”. Decorrendo a suspeição de um juízo de parte, eminentemente subjetivo, conclue-se que a aceitação do juiz exclue a suspeição.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

                Ao estudar a incompetência dos juízes, vimos que ela poderá ser absoluta ou simplesmente relativa. Em se tratando de incompetência relativa, decorrente da propositura da ação em lugar diverso do domicílio do réu, a exceção deverá ser alegada dentro dos três dias primeiros dias do prazo da contestação, sob penas de ser prorrogada a competência do juiz que conhece da causa.

                Entretanto, sendo a incompetência absoluta, ela poderá ser alegada em qualquer tempo ou instância (art. 182, § 1º) e poderá ser decretada ex oficio pelo Juiz.

                Se o réu deixar de arguir a incompetência absoluta  antes do despacho saneador, ficará supeito, porém, ao pagamento em dobro das custas acrescidas (art. 182, § 1º). Com essa regra procurou-se evitar o dolo do réu, sem lhe tirar o direito de arguir a exceção.

EXCEÇÕES DE LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA

                A litispendência ocorre sempre que perante o mesmo Juiz são ajuizadas  duas ou mais ações idênticas. A coisa julgada quando, decidida uma ação, venha ela a ser proposta novamente perante qualquer juíz.

                As exceções de coisa julgada e litispendência são processadas em separado, sem suspensão da causa. Uma vez julgadas procedentes, o Juiz determinará sejam apensadas os autos, mandando suspender o curso da ação. A exceç    ão de coisa julgada tem um caráter social e de ordem publica. Visa ela assegurar a uniformidade dos julgamentos e a segurança quanto  à aplicação Direito. Não pode ser reconhecido ao réu, portanto, o direito de pretender um novo pronunciamento sobre a mesma relação de direito. Daí a consequência, de igual modo, de que a coisa julgada pode ser  ex officio pelo Juiz e pode,  ainda, ser alegada pelo réu em qualquer fase do litígio, mesmo após o decurso do prazo marcado no artigo 182.

ILEGITIMIDADE DE PARTE E DE PROCURADOR

                A defesa baseada na ilegalidade da parte do procurador constituia, no direito processual anterior, matéria de exceção processada em suspensão do feito. O atual Código de Processo não disciplna de maneira especial a matéria como a exceção , mas o art. 84 esclarece que “em qualquer tempo, a requerimento da parte, ou ex officio, o juiz deverá considerar a falta de capacidade processual ou de autorização especial, assim como ilegitimidade do representante, marcando razoável, com suspensão para que sejam integradas as representações”.

                No caso de defeito quanto a representação, ocorrendo a falta de poderes (procurador ilegítimo), ficará a falta sanada mediante a ratificação. Se, entretanto, se tratar de falso procurador, os atos por eles praticados serão considerados nulos.  

IMPRESCRITIBILIDADE DAS EXCEÇÕES

                Segundo doutrina exposta Savigny, sendo a exceção um meio de ataque de que se serve o réu contra o autor, deviam elas, uma vez ajuizadas, tornar-se imprescritíveis. Hoje, entretanto, esta teoria está em discrédito. Entende-se que as exceções, tomadas no sentido de exceções substanciais, prescrevem nos mesmos prazos a que estaria sujeita a ação. Assim, Por ex., a exceção de simulação, somente poderá ser alegada dentro de 4 anos a contar da data em que foi realizado o contrato simulado (Cód. Civil, art. 178, § 9º, nº V, letra “b”).

                Daí a importante conseqüência prática de quem tiver exceção de caráter substancial, deverá fazê-la valer dentro do prazo prescricional. Se a parte adversa não promover dentro dêsse prazo, a ação, caberá à outra tomar iniciativa, sob pena de ver perecer o direito.

PONTO Nº 32

Contestação, conceito e importância. Necessidade de contestar. Espécies de contestação: real e ficta; articulada e Por negação. Contestação dos fatos e do direito. Forma o conteúdo da contestação. Documentos que devem instruí-la. Efeitos da contestação. Revelia.

                Manifesta-se o direito de defesa do réu, no processo, sob formas diversas, como vimos ao estudar as exceções. Assim, as exceções de caráter processual, dilatórias e perentórias; assim, também, as exceções substanciais, meios indiretos de defesa, visando impedir ou modificar a pretensão do autor (prescrição, novação, pagamento, transação, etc.). Além das exceções, realiza o réu a sua defesa pela oposição direta a pretensão formulada pelo autor, tendo por objeto o próprio mérito da controvérsia. Essa defesa direta tem o nome de contestação.

                A contestação representa uma necessidade, no processo , e se impõe como um momento essencial e principal da atuação do réu em juízo. Entretanto, a omissão de contestação que determinará sempre e necessariamente a vitória da pretensão do autor.

                A contestação é indispensável, entretanto, em todos os casos em que o réu precisa fazer prova, e isso porque:

a)            – o silêncio do réu em relação aos fatos arguidos pelo autor estabelece uma presunção de veracidade dos mesmos, uma confissão ficta; trata-se de presunção relativa, sujeita, portanto, a prova em contrário;

b)           – todo aquele que necessita fazer de determinados fatos, tera de arguir estes fatos, ou articulá-los, pois pelo sistema do Processo Civil a prova somente recai sobre fatos alegados, se o réu necessita provar certos fatos, deverá contestar a ação, articulando, nessa ocasião, aqueles fatos.

                Destes princípios decorre a quase absoluta necessidade, no processo atual, de realizar o réu a sua defesa através da contestação. Entretanto, a controvérsia se limita matéria de direito, não necessidade de contestar, podendo o réu reservar-se para, na audiência de instrução e julgamento, debater a cauas e sustentar o seus pontos de vista.

                Relevante é a função da contestação, igualmente, quanto a delimitação da matéria em debate. (art. 181, Cód. Proc.). É o que antigamente se chamava de “litiscontestatio”. Essa limitação da matéria que deverá constituir o objeto da causa, fixada na petição inicial e na contestação, tem o efeito de impedir a ampliação dos pedidos do autor e do réu.

                No campo da doutrina e do direito comparado encontram-se duas formas de contestação:

a)            – a contestação real, que se realiza por forma escrita e precisa, e que o réu declara que as pretensões do autor não tem procedência e demonstra as suas razões;

b)           - a contestação ficta, que decorre do simples silêncio do réu.

                No processo moderno, cuja finalidade se acentua mais no sentido social do que no privado, a constestação perdeu muito de saus características e do seu valor. Hoje, em muitos casos, nem sequer se admite a contestação ficta, assim, Por ex., em alguns tipos de processos especiais, no direito brasileiro, em que a falta de contestação real induz o julgamento imediato da causa. Assim o art. 350 do Cód. Proc. Civil: “Quando a ação se fundar em falta do pagamento do aluguel do imóvel locado; e o réu não a contestar no prazo de cinco dias, o juiz decretará o despejo.”

                Em outros casos, o silêncio ou omissão do réu em contestar, acarreta-lhe situação desfavorável no processo, dado o princípio que impoem as partes o dever de colaboração. Assim, por ex., a presunção de veracidade, relativa a certos fatos alegados por uma das partes e que a outra não contesta  (art. 209 do Cód. De Processo Civil).

                Doutra parte, opondo o réu contestação real, e negando o fato alegado pelo autor, impõe a esse o ônus de provar o fato, o que, evidentemente, se traduz em posição processual favorável ao réu (art. 209, § 1º, Cód. de Processo).

                A contestação real pode ser:

a)            articulada, quando  o réu expõe detalhedamente o fato e o direito, tirando as conclusões quanto a improcedência do pedido da inicial;

b)           por negação, quando o réu, sem entrar em detalhes, se limita simplesmente a impugnar os fatos e o direito alegados pelo autor.

A contestação por negação, no sistema de nosso processo civil, tem o grave inconveniente de não permitir ao réu a prova dos fatos que lhe favoreçam.

Daí o princípio reconhecido e proposto no Cód. de Proc. De postular a necessidade da contestação  articulada. “A contestação – diz o art. 180 do Cód.  Proc. Civil – será formulada pelo réu em petição escrita com os requisitos dos números III e V do art. 158 e os do art. 159”. Deve a contestação, Por conseguinte ser formulada Por maneira explícita, expondo o réu com clareza os fatos que lhe apoiam e as razões pelas quais se opõem a pretensão do autor, e, finalmente, a conclusão pedindoa sua absolvição e a condenação do autor nas custas e honorários de advogado, quando for o caso.

No oferecimento da contestação, assim como acontece com a petição inicial, há a necessidade de apresentar certos documentos, essenciaisd a defesa do réu e fundamentais  a sua pretensão. Essa regra, tanto para o réu como para o autor, não é de caráter absoluto, admitindo-se as exceções quando o documento existe em notas públicas e houver impedimento ou demora na extração de certidões ou quando estiverem os documentos em poder do autor (art. 159, § único do Cód. de Processo). Neste último caso, será o autor notificado a exibir o documento.

A doutrina aponta como efeitos da contestação todos aqueles que, pelo sistema de nosso processo civil, são considerados como efeitos da citação. Do ponto de vista em que se coloca o nosso Código de processo, efeito da contestação é somente o previsto no art.  181 do Código, isto é, a fixação da matéria da causa, impedindo que o autor altere o pedido ou desista da ação.

REVELIA

Não havendo, contestação, surge a figura processual que se denomina revelia. É o que se estabelece no art. 34 do Cód. de Proc.: “considerar-se-á revel o citado que não  apresentar defesa no prazo legal, contra ele correndo os demais prazos independentemente de intimação ou notificação.

Decorrem da revelia, pois, os seguintes efeitos:

a) o revel não tem direito de ser notificado ou intimado dos diversos aspectos e fases do processo. Pode, entretanto, em qualquer momento,  ingressar em juízo, assumindo a causa no estado em que estiver. No caso de citação nula, pode o réu deixar correr a causa a revelia, e vir, em qualquer momento, alegar a nulidade da citação;

b)  como dissemos, a revelia importa, em certos processos especiais, o julgamento imediato da causa;

c)  o revel será intimado da sentença pela publicação que da mesma se fizer.

PONTO Nº 33

Reconvenção , conceito e evolução. Diferença da compensação. Condições de admissão. Quem pode  reconvir e quando é proibida a reconvenção. Oportunidades para deduzí-la. Processo respectivo.

Citado o réu para responder aos têrmos da ação proposta, pode usar, conforme vimos, variadas formas de defesa, quer diretas, através da contestação, quer indiretas, por meio das exceções  de caráter substancial ou processual.

Entretanto, pode acontecer que o réu tenha, também, pretensões a formular contra o autor. Assim, por ex., no caso de ser o réu citado para responder aos têrmos de uma ação de indenização de dano, poderá não só defender-se, alegando não ser responsável pelo dano, como, de sua parte, agir contra o autor, procurando demonstrar que este último é o que deve responder pela indenização.

A ação proposta pelo réu contra o autor, nos mesmos autos, dá-se o nome de reconvenção.

Diz o art. 190 do Cód. de Proc. que o réu poderá reconvir ao autor quando tiver ação que vise modificar ou excluir o pedido. É requisito essencial da reconvenção, pois, a ocorrência de conexão, conceito já conhecido, entre duas demandas. Essa é, de resto, a tradição de nosso direito, assim como do direito português, ao contrário do que acontece com as legislações filiadas ao sistema espanhol, derivados da lei das Sete Partidas, em que se dava extensão ampla à reconvenção, sem se exigir o requisito da conexão de causas.

Dá-se como origem da reconvenção o instituto da compesação, forma de pagamento mediante a qual, entre credores e devedores recíprocos, se anula o crédito do credor menor e se reduz o crédito do credor maior.

Entretanto, distinguem-se entre se os 2 institutos, o da reconvenção e o da compensação:

a) em primeiro lugar, a compensação é um instituto de direito substancial, incluindo na categoria dos meios liberatórios e extintivos das obrigações (art. 1.009 do Código Civil; art. 439 do Cód. Comercial). A reconvenção, ao contrário, é instituto de direito processual e tem o mesmo caráter da ação visando a aplicação da lei ao caso concreto através da solução do litígio;

b) mediante a compensação se realiza o pagamento de dívidas reconhecidas como líquidas, enquanto que na reconvenção pode o réu reconhecer ou negar a liquidez do direito do autor. Ocorre na compensação, ainda, que o pagamento do crédito é feito de maneira integral e o do maior até o limite do crédito menor, mediante uma redução. Na reconvenção não há restrições ocmo essa, e a solução do litígio se faz de maneira completa e integral;

c) a compensação se realiza, no processo, pela forma da exceção de caráter substancial, enquanto que a reconvenção se realiza mediante uma ação própria que, apenas visando a economia dos processos, e proposta dentro do mesmo processo. Podem as ações, entretanto, ser propostas em separado e mesmo de maneira sucessiva.

REQUISITOS PARA A ADMISSIBILIDADE DA RECONVENÇÃO:

1)            A reconvenção, para ser admitida, postula o requisito da competência absoluta do Juiz. A competência territorial se prorroga com a reconvenção. Entretanto, se a incompetêncai é absoluta, não pode ser admitida a reconvenção.

2)            Supõe a reconvenção, ainda, a identidade de rito processual, donde se conclui para a reconvenção só é possível quando o rito e o ordinário. Essa regra é suscetível de crítica, entretanto, porque, conforme já foi estudado, a acumulação objetiva pode ser determinada sempre que não haja incompatibilidade de ritos, sendo facultado a parte adotar o rito ordinário, abrindo mão da ação especial  que lhe favorecesse. Entretanto, o Código de Processo Civil é expresso quando impede a reconvenção quando as ações tiverem processo diferente do determinado para o pedido que constitui objeto da reconvenção (art. 192, VI).

AÇÕES QUE NÃO ADMITEM RECONVENÇÃO

Ações existem que, pela sua natureza, impedem o uso da reconvenção. O Código de Processo, bi art, 192, relaciona essa ações, a saber:

a) ações relativas ao estado e capacidade das pessoas, salvo as de desquite e anulação de casamento. A razão determinante dessa exceção reside na predominância do interêsse moral sobre o material, nesse tipo de ações, ditas de estado. Mesmo que tenha o réu direitos a opor ao autor, esses direitos não serão redutíveis a um denominador comum, devendo ser apreciados XXXX. Excetuam-se expressamente, segundo o Código, as ações de desquite e de nulidade do casamento, ações em que as partes, embora opondo-se uma a outra, visam sempre o mesmo fim;

b) ações de alimentos. O réu não pode reconvir nesse tipo de ação para pedir qualquer prestações, por isso que a reconvenção determinaria uma delonga na marcha do processo incompatível com a natureza da obrigação alimentar, que exige rapidez e presateza na sua realização. Além disso, a obrigação decorrente de alimetnos não admita compensação;

c) ações de depósito. Visam essas ações a entrega da coisa e o depositário, titular, embora de muitos direitos contra o autor, não pode opô-los para evitar aquela entrega;

d) ações executivas. Parece estranha a proibição da reconvenção nas ações executivas, no campo das quais encontramos, justamente, o maior número de obrigações líquidas e certas. Entretanto, a lei tem razões em impedir a reconvenção porque, ocorrendo nas ações executivas uma certeza em relação ao direito, o que se pleitearia na reconvenção seria simplesmente a ocmpensação entre dívidas líquidas e certas;

e) ações sobre imóveis. Também a regra que impede a reconvenção nas ações sobre imóveis é suscetível de crítica. Não há nenhuma razão para impedir o réu de reconvir quando se trata de ações versando sobre o mesmo imóvel.

A reconvenção deverá ser oferecida dentro do prazo da contestação, isto é, nos dez dias seguintes a entrega em cartório do mandado de citação devidamente cumprido. O prazo para impugnação por parte do autor é de cinco dias, limitação essa sem explicação, pois se trata, aí, de contestar uma ação.

A reconvenção é processada juntamente com a ação e julgada pela mesma sentença (art. 195 do Código de Processo).

Entretanto, se o autro desistir da ação, isso não obsta a que continue e prossiga em seus termos, até final, a reconvenção (artigo 194 do Código de Processo).

PONTO Nº 34

Despacho saneador: conceito, importância e prazo. Aspectos sobre que versa: legitimidade das partes e dos representantes, citação dos litisconsortes e do Ministério Público, audiência do autor, legítimo interesse, nulidades. Atos processuais.

Apresentada e despachada a petição inicial, citado o réu e feita a sua defesa, fica o processo em condições de realizar as suas finalidades, dependendo apenas dos elementos de prova que devem ser produzidos em abono das alegações das partes.

Neste momento, conforme o artigo 293 do Cód. de Processo Civil, deve o Juiz pronunciar-se sobre a relação jurídica processual, para expungí-la de vícios e defeitos, proferindo o chamado “despacho saneador”.

Há, no despacho saneador, segundo a opinião de algums autores, uma reminiscência do processo romano, dividido, conforme sabemos, em duas fases distintas, para o efeito de permitir ao magistrado, na segunda fase, o exame exclusivo da relação substancial.

Segundo outros autores, entretanto, não há porque admitir a origem romana quanto ao despacho saneador, pois muitas das questões de direito, hoje consideradas como incluídas no mérito da causa, eram julgadas antes da litiscontestatio, de modoo que a divisão do processo romano em duas fases não coincide com a distinção que no processo atual se faz entre questões processuais e questões de mérito.

A origem próxima do despacho saneador encontra-se, fora de dúvida, no direito português moderno. Foi, inicialmente, introduzido no processo sumário, por uma lei de 1907, para o efeito de resolver as questões de nulidade, denominado, então, de “despacho regulador do processo” . Em 1926, com a reforma do processo português, orientada pelo Prof. José Alberto dos Reis, a função deste despacho foi ampliada ao processo ordinário, chamado, já então, de “despacho saneador”.

A finalidade do despacho saneador é, pois, a de “limpar o processo das questões que podem obstar ao conhecimento do mérito da causa” (J. Alberto dos Reis, Breve estudo sobre a reforma do Processo Civil, pag. 150).

A importância do despacho saneador se revela pela sua própria finalidade. Por meio dele tem-se em vista estabelecer a plena regularidade da relação jurídica processual, impedindo que os vícios e defeitos desta impossibilitem o pronunciamento de uma sentença de mérito, válida e eficaz. Sabemos que para a perfeição do processo é necessário ocorra uma série de requisitos. No despacho saneador verifica o Juiz o cumprimento desses requisitos, determinando as providências necessárias ao suprimento das falhas e determinando, quando for o caso, a citação de todas as pessoas que possam vir a ser atingidas pelas consequências da sentença. Além dessa missão ordenatória e disciplinar do processo, o despacho saneador provê sobre os elementos necessários ao prosseguimento da causa, atendendo o Juiz aos requerimentos das partes ou dispondo ex offício. Por fim, também no despacho saneador, deverá o Juiz designar a audiência de instrução e julgamento. Assim, a finalidade do despacho saneador não é somente a de sanear, mas também de ordenar o processo.

Segundo o disposto no artigo 293 do Código de Processo Civil, decorrido o prazo a contestação, ou reconvenção, se houver, os autos serão conclusos ao Juiz para que profira, dentro de 10 dias, o despacho saneador. Certas providências, entretanto, como as dos nº I e II do art. 294, serão determinadas nos três primeiros dias do prazo. Como essas providências, quando determinadas, importam em diligências, o prazo de despacho saneador fica suspenso, recomeçando a correr, pelos setee dias restantes, quando novamente concluso sobre os demais elementos que lhe cumpre decidir naquele despacho.

O art. 294, cogitando da matéria que constitui objeto do despacho saneador, foi alterado, em sua redação originária, pelo decreto-lei nº 4.565, de 11 de agosto de 1942, para acrescentar-se o item sobre o exame do requisito do legítimo interesse.

Segundo a redação atual do art. 294, os aspectos sobre que versa o despacho saneador são seguintes:

1) no despacho saneador o Juiz decidirá sobre a legitimidade das partes e de sua representação. Cogita-se, aqui, da legitimatio ad processum (pressuposto processual) e não da legitimatio ad causam (condição de ação). Esta última constitui, tecnicamente, matéria de mérito. Quando há defeitos no que respeita a legitimidade ou capacidade processual das partes, o Juiz determinará as providências para suprí-la. Também deverá o Juiz examinar a questão da representação voluntária das partes em juízo, representação essa que se realiza através do mandado judicial. Verificará então o Juiz o instrumento do mandado de que é portador o advogado, e se esse instrumento confere os poderes necessários, etc. não estando satisfatória a representação, o Juiz determinará os atos necessários para o suprimento das falhas.

Pode acontecer que a relação jurídica processual interesse a outras pessoas, ocorrendo um litisconsórcio necessário, que as partes não poderão dispensar. Se estes litisconsortes não forem convocados ao processo, o Juiz mandará citá-los, bem assim, quando for caso, o representante do Ministério Público.

2) o inciso segundo do artigo 294 determina que o Juiz “mandará ouvir o autor dentro em 3 dias, permitindo-lhe que junte prova contrária quando na contestação, reconhecido o fato em que se fundou, outro se lhe opuser extintivo do pedido”. Não se trata, nesse caso, de sanear o processo, mas de acentuar o princípio da contradição, que impera no processo, permitindo a audiência do autor, quando o réu opõe exceções de caráter substancial.

3) o inciso terceiro do artigo 294, inovação do decreto-lei nº 4.565, determina que o Juiz examine se concorre o requisito do legitimo interesse econômico ou moral. O artigo 201, III, já considerava como causa de absolvição da instância mediante requerimento do réu, quando da exposição dos fatos e indicação das provas em que se fundara a prestação do autor, resultar que o seu interesse é imoral ou ilícito. Mas amplamente o art. 294, III, atribui ao Juiz a faculdade e o dever de, no despacho saneador, resolver sobre a existência desse requisito, que não é, como sabemos, pressuposto processual, mas condição para o êxito da ação. Esta determinação, em boa técnica, é aberrante, pois, da finalidade puramente processual do despacho saneador. O Código faz incluir no âmbito desse despacho um provimento de mérito, pois assim se deve entender o julgamento sobre a ocorrênca do legítimo interesse econômico ou moral. Seguiu o Código, neste particular, a orientação de CHIOVENDA. Merece crítica, entretanto, pois difícil será o Juiz, logo no despacho saneador apreciar os elementos necessários para decidir sobre a ocorrência ou não ocorrência daquele requisito.

4) para assegurar a plena validade da relação jurídica processual e torná-la apta a produzir a sentença de mérito, em toda a sua eficácia, o Juiz deverá, no despacho saneador, mandar suprir as nulidades sanadas e as meras irregularidades, fazendo repetir os atos, assim resguardando os interesses da justiça é das partes litigante. Quanto as nulidades insanáveis, resta ao Juiz, no despacho saneador, decretá-las, com a menção dos atos atingidos pelo vício.

5) ainda no despacho saneador deverá o Juiz prover quanto ao seguimento da relação processual, determinado exames, vistorias, e quaisquer outras diligências, para o que marcará prazos não superior a 15 ou 30, conforme as diligências se devam realizar dentro ou fora de sua jurisdição.

6) finalmente, cumpridas as formalidades ou não sendo necessárias nenhuma das providências a que se refere o art. 294, o Juiz designará a audiência de instrução e julgamento, para um dos 15 dias seguintes e ordenará, quando necessário, o comparecimento à audiência das partes, testemunhas e perito (art. 296 do Cód. de Proc. Civil).

Do despacho saneador podem decorrer efeitos que são opostos, pois:

a)            ou o despacho saneador assegura um processo perfeitamente apto para atingir a fase final, que é a de sentença do mérito;

b)           ou, ao contrário, declara a extinção da relação jurídica processual, por ocorrência de vício insanável, etc.

No despacho saneador o Juiz não deverá pronunciar-se sobre questão que afete o mérito da causa, salvo o caso expresso quanto à ocorrência do legítimo interesse. Mesmo neste caso, porém, se o Juiz declara, no despacho saneador, caracterizado o legítimo interesse, isso não importa em impedir que, por ocasião da sentença final, venha a reformar o seu julgamento.

PONTO Nº 35

Audiência de instrução e julgamento, conceito e momento de sua realização. Abertura, pregões, audiência do perito, depoimentos pessoais, inquirições e debates. Quando não se realiza a audiência. Efeitos do não comparecimento do autor e do réu.

Proferindo o despacho saneador, entra o processo em sua fase instrutória, em que se deverão produzir as provas em corroboração das alegações das partes.

No Processo antigo, essas provas eram feitas na chamada dilatação probatória. Com o advento do sistema adotado no Código de Processo de concentração, a fase instrutória, salvo as deligências e provas a que se refere o inciso V do art. 294, é desenvolvida na audiência de instrução e julgamento.

De acordo com o disposto no art. 296 do Código de Processo, o Juiz deverá designar, no próprio despacho saneador, a audiência de instrução e julgamento, para um dos 15 dias seguintes. Essa audiência tem a finalidade de:

a) realizar a instrução do processo, a comprovação dos fatos alegados pelas partes e que servirão de base ao juízo da sentença. Fora de audiência, porém, e em momentos outros, se colhem elementos de prova. Assim, a prova literal, conforme vimos, deve normalmente ser produzida com a petição inicial ou com a contestação;

b) na audiêncai deverá, também, ser proferida a decisão, da causa pelo Juiz competente.

Em princípio, as audiências são públicas podendo ser assistida por qualquer pessoa interessada. Entretanto, em casos especiais, em que o exijam o decoro e a conveniência, o exclusivo arbítrio do Juiz, poderão realizar-se a portas fechadas (art. 263 do Cód. Proc.).

As audiências se realizam nos dias úteis, das 10 as 18 horas, normalmente nas sedes dos juízes. Entretanto, podem realizar-se em outros locais especialmente designados, quando, por ex. se trata de vistoriar determinado imóvel, etc.

Os trabalhos de audiêncai são detalhadamente regulados no Cód. de Proc. Civil nos art. 263 e seguintes.

A audiência deve estar presente, em primeiro lugar, o Juiz, que a preside e cujo comparecimento é essencial par que aquele ato se realize. Faltando o Juiz, até quinze minutos após a hora designada, poderão retirar-se os presentes, lavrando-se do ocorrido um termo no livro próprio.

Não comparecendo o escrivão, o Juiz convocará o substituto, se houver, ou nomeará um ad hoc. (art. 266, III e 128). Ao escrivão faltoso serão aplicada as penalidades de multa.

Faltando o advogado do autor, revelando, assim um desinteresse pelo curso da causa, será o réu, se  assim o requerer, absolvido da instância (art. 266, I, e 201, VI).

Quando falta a audiência o procurador do réu, o Juiz dispensará a produção de suas provas, ou, caso não tenha formada a sua convicção, determinará as deligências que julgar necessário (art. 266, II).

Se faltarem as próprias partes, quando chamadas a prestar depoimento pessoal, serão havidas como confessas, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados contra elas, desde que varossímeis e correntes com as demais provas produzidas (art. 266, III e 229 § 2º).

O não comparecimento do perito importa na aplicação de multa de Cr$ 200,00 a Cr$ 1.000,00 em benefício da parte prejudicada, ficando ainda inabilitado para funcionar em outras perícias (art. 266, III, e art. 131 inc. I e II do Cód. de Proc. Civil).

Finalmente, deixando a testemunha de comparecer, incorrerá na pena de condução, respondendo pelo aumento de despesa a que se der causa o seu não comparecimetno (art. 1266, III e o art. 238).

Em caso de força maior, devidamente comprovada, a ausência das pessoas que são obrigadas a comparecer a audiência poderá ser justificada.

A audiência é um ato solene, impondo a lei que se inicie com os pregões, ocmo que o porteiro dos auditórios chama em altas vezes as pessoas que devam comparecer. Abertos os trabalhos da audiência, o primeiro ato que se realiza e a tomada de informações ao perito, sendo o perito questionado pelo Juiz e pelos advogados das partes. Faz o Código de Processo referência a audiência dos assistentes técnicos (art. 268). Entretanto, pelo atual sistema não se admitem mais assistentes técnico.

Ouvido o perito e tomadas por termo as suas informações, passará o Juiz a ouvir as próprias partes, desde que tenha havido o protesto pelo depoimento pessoal e estejam presentes a audiência.

Tomados os depoimentos pessoais, o Juiz ouvirá as testemunhas, primeiro as do autor e depois as do réu.

Finda, assim, a fase própriametne instrutória do processo, entrará este na fase decisória, que se inicia com os debates orais entre as partes. Terá apalavre, em primeiro lugar, o advogado do autor, e depois o do réu, que terão o prazo de vinte minutos, cada um, prorrogável por mais dez. quando for o caso, será dada a palavra, pelo mesmo prazo, ao órgão do Ministério Público (art. 269).

No caso de oposição, o advogado deste poderá falar logo após os advogados do autor e do réu, podendo estes responder-lhe, afinal, no prazo de dez minutos para cada um.

Em caso de litisconsórcio, ou terceiro interveniente, o prazo incluindo-se o da prorrogação, será dividido entre os do mesmo grupo.

Em sua primeira redação, dizia o Código de Processo que o Juiz deveria fixar os pontos para os debates. Essa redação foi posteriormente alterada, pois importava em uma restrição a liberdade das partes na discussão da causa. Pela redação atual deverá o Juiz fixar o objeto da demanda, e os pontos em que se manifestou a divergência (art. 269).

Findos os debates, o Juiz, se estiver suficientemente esclarecido, passará a proferir a decisão.

Pelo sistema de Código de Processo, a sentença deve, normalmente, ser proferida em audiência. Permite o código, entretanto, que o Juiz designe desde logo outra audiência que se realizará dentro de dez dias, a fim de publicar a sentença. Na prática, salvo casos de grande simplicidade, os nossos juízes não costumam proferir a sentença na própria audiência de instrução de julgamento.