Seminário: A carta de renúncia de Teixeira de Freitas à presidência do IAB e a questão da escravidão no Brasil

 

Ementa: O evento vai retomar o debate havido entre Caetano Alberto Soares e Augusto Teixeira de Freitas sobre a posição jurídica do IAB a respeito da condição dos filhos de escrava, libertada em testamento, mas com a cláusula de servir a um herdeiro, enquanto este vivesse, com objetivo de refazer essa discussão para promover o estudo do legado de Teixeira de Freitas.

Data:               19 de agosto de 2021

Local:              IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros

                        Av. Marechal Câmara, 210, 5^o andar, centro

                        Rio de Janeiro – RJ

Promoção:    Grupo de Estudos Augusto Teixeira de Freitas, Instituto dos Advogados Brasileiros -          IAB, Instituo Sílvio Meira - ISM e outras instituições a serem contatadas.

Cronograma:

Para a execução do seminário em 19 de agosto de 2021, os organizadores promoverão debates sobre o legado de Augusto Teixeira de Freitas em preparação ao evento, em especial:

1. Realização atividades em conjunto com instituições de ensinos para falar sobre Teixeira de Freitas, a importância que ele teve no desenvolvimento do direito brasileiro e sobre sua obra (em especial a Consolidação das Leis Civiis e o Esboço de Código Civil).

2. Promoção de eventos virtuais na internet com o objetivo de divulgar a realização do seminário.

3. Disponibilização de textos, cópias digitalizadas dos livros e escritos de Teixeira de Freitas.

4. Por fim, até o final do mês de maio de 2021, a definição dos nomes dos painelistas no seminário.

Entidades parceiras:

A comissão organizadora deverá fazer contato com potenciais apoiadores até maio de 2021, com a finalidade de constituir uma rede de apoio à realização do evento e para definir o nome dos painelistas que conduzirão o debate do tema proposto.

CARTA

Senhores,

A última votação do Instituto sobre a questão jurídica proposta pelo Sr. Dr. Caetano Alberto Soares, os desagradáveis incidentes que essa questão provocara na sessão de 15 do corrente mês, e também na sessão anterior, abalaram tão profundamente o meu espírito, que inúteis têm sido todos os esforços para acalmar o meu sofrimento, e deixar passar essa onda que submerge minhas esperanças.

Quando as aspirações de uma mocidade ardente e apaixonada foram convergindo para o mais nobre sentimento que pode excitar o coração humano; quando o amor de todos, concentrado no amor da pátria, me fez compreender qual o destino da provança da vida; quando na arena em que a Providência me colocou, conheci o dever de dedicar-me a sérios estudos da jurisprudência, uma ideia desanimadora, um prejuízo talvez, apoderou-se do meu ânimo, ideia desesperada pela consciência da própria fraqueza.

Eu havia concebido vastos planos, eu carecia de uma coadjuvação, de uma vocação igual à minha, e essa coadjuvação eu a tive por impossível. Entendi que a união de cabeças, não como a união de capitais no mundo da indústria, de nada servia para as empresas em grande, e antes impedia, com sensível perda de tempo, a perfeita execução dos planos. Entendi que as sociedades e comissões científicas eram instituições de mero luxo senão um hábil invento da insuficiência e ociosidade, que permite a pequeninos zangões sorver o mel fabricado por abelhas trabalhadoras. Estaria em erro?

As mediocridades abundam. E nas fruições da vida material que, para o comum dos homens está a suprema ventura e pois que a matéria será sempre o fatal inimigo da ciência, nada mais natural do que amparar-se o fraco edifício da ignorância com os esteios de nomes vãos, de títulos pomposos, que são ouropel com que se impressiona o vulgo. As cerimônias das religiões produzem o mesmo efeito porém com melhor fim. O que poderá fazer um homem, que, em trabalhos sobre qualquer ramo de ciência, lidar com outros que ponham em dúvida as próprias ideias rudimentares? Podereis vós ter uma questão de gramática com quem não conhecer as letras? Podereis verificar uma operação de contabilidade com quem não conhecer os algarismos?

O meu prejuízo havia-se dissipado. Fui por vós escolhido para presidente desta corporação respeitável, nutri então as mais belas esperanças a par de uma responsabilidade imensa, que criava para mim necessidades novas, além de tantas que já me oprimem e me fazem medir a vida como um período muito curto. A mim mesmo impus o dever de, em discussões proveitosas, sempre levadas à maior altura dos princípios, despertar os brios de uma mocidade tão talentosa. Pareceu-me que poderia infiltrar o amor do estudo, o gosto pela jurisprudência em um país como o nosso, onde tanto se tem a fazer em matéria da legislação. Seria isto uma ilusão? Terei de voltar ao meu isolamento, aos monólogos de um solitário, sem o auxílio de tantos espíritos tão liberalmente favorecidos pela natureza, que podem ser uteis à pátria? O tempo o dirá!

Em questões abstratas de jurisprudência, não posso compreender que se desenvolvam paixões; não sei também que fruto se possa colher dos assaltos de uma primeira ideia, e arrebatamentos do entusiasmo, em matéria de pura observação e raciocínio. Foi-me apresentada uma proposta em que se perguntava:

“se eram livres ou escravos os filhos de uma escrava, que em testamento havia sido libertada, mas com a cláusula de servir a um herdeiro ou legatário, enquanto este vivesse”

Vinha essa proposta acompanhada de um parecer do Sr. Dr. Caetano Alberto, onde se opinava que tais filhos eram livres; mas eu opinei que eles eram escravos do herdeiro ou legatário, pois que só depois da morte deste a mãe deixaria de ser escrava.

Eu apliquei a regra da L. 5 § 2º, e L. 24 Dig. de stat. hom, partus ventrem sequitur.

O Sr. Dr. Caetano Alberto aplicava também a mesma regra, na errônea suposição de ser livre a mãe desses filhos: porém ao mesmo tempo dizia: os filhos das escravas não são frutos, não pertencem portanto ao usufrutuário dos serviços delas: e autorizava-se com o § 37 Ins. tit de division, rer., onde se lê esta proposição: potus vero anciliae in fructu non est. Estas duas razões excluíam-se mutuamente, como depois explicarei.

Sugeri ao Sr. Dr. Caetano Alberto a ideia de levar essa questão ao Instituto, ao que ele tanto mais prontamente anuiu, porque já era esse o seu desígnio. Pensando logo depois sobre esta ocorrência, confesso que me arrependi do passo que havia dado.

O Sr. Dr. Caetano Alberto escrevera uma memória sobre o melhoramento da sorte dos escravos, publicada em 1847, e lida ao Instituto na sessão geral de 1845. Eram-me conhecidas suas mui louváveis tendências em favor da liberdade, tendências que nestas matérias, ainda mesmo com subversão dos princípios, o fazem sempre propender para a sua ideia predileta. Receei-me, pois, de que o forte licor da liberdade, que na ordem política tantas calamidades há causado, toldasse os espíritos no exame de uma questão jurídica, que aliás devera ser calmo e refletido.

Minhas previsões não falharam. O Sr. Dr. Caetano Alberto, em cujo coração não puderam ainda os anos esfriar a energia dos mais nobres sentimentos, levou a questão ao Instituto, relatou-a pateticamente: e, assim excitadas as generosas emoções de tantos jovens, que hoje dão vida à corporação, ele preveniu desde logo, que intensa seria a sua mágoa, se resolvida fosse a questão por maneira diversa da que ele esperava.

As razões justificativas de pensar foram as mesmas.

O direito romano foi o seu baluarte quanto à distinção que fazia entre os frutos dos animais e os filhos das escravas; ele o achou muito conforme a essa famosa boa razão da lei de 18 de Agosto de 1769. “Ainda mais, disse ele, o filho da escrava segue a condição de sua mãe; e se a mãe (note-se bem) tem direito à liberdade, esse direito pertence também ao filho nascido depois de ser concedida a liberdade”.

Observei logo que a maioria das opiniões ficara magnetizada com os enlevos do Sr. Dr. Caetano Alberto. Falou outro membro no mesmo sentido; afirmou que os filhos da escrava eram livres, mas dizendo (conclusão inexplicável!) que - a liberdade os não eximia de servir enquanto durasse a mesma obrigação por parte da mãe!

Um outro membro deu ainda mais expansão à sua sensibilidade, porque entendeu serem os filhos livres, visto que - sua mãe (note-se bem) alcançou a manumissão desde logo, sendo esta unicamente limitada pela obrigação de prestar serviços, limitação que de modo nenhum altera a liberdade!! Autorizou-se também com o direito romano, cuja boa razão roborou com o código da Louisiana; observando em remate que apoiava, portanto, a sua solução, não só o direito antigo, como o direito moderno, ambos em perfeita harmonia.

Em outro discurso, diz ele: “o direito da propriedade não continua no caso da questão, e se continua, a quem pertencerá essa propriedade?”

Por muitas vezes retumbaram em meus ouvidos as palavras coração! Liberdade! As efusões foram tão francas, que equiparou-se o serviço obrigado do escravo a outro qualquer gênero de serviço voluntario!

Houve quem dissesse que o escravo libertado com a cláusula de servir por algum tempo estava no mesmo caso de um empregado público! A força passou a ser direito, a coação transformou-se em vontade, identificou-se a liberdade com a escravidão! Que belo ideal! Quem vos ouvisse poderia crer, que no Brasil não existem escravos, que nós já chegamos a esse estado normal que todos desejam!

Era de mister aplacar as vagas agitadas. Intervi na questão, afugentei o falso aspecto da teoria do usufruto, cujas consequências embaraçariam logo depois seus próprios defensores, derivi por outro lado a feroz corrente da discussão; e então, abertos novos horizontes, súbita mudança veio completar o meu pasmo.

O direito romano, que pouco antes havia sido invocado como um foco de luz, e precisamente em um ponto em que sem necessidade quiz ser contraditório, foi abandonado de improviso, passando logo a ser uma legislação de bárbaros, que não podia quadrar ao espírito liberal da civilização moderna!

Eu disse que, sendo o usufruto um direito real na coisa alheia, uma desmembração do domínio, era imprópria do caso a sua teoria, pois que nos faltava o usufrutuário de um lado, e o proprietário do outro lado.

Que o direito romano sempre considerou a manumissão como uma doação - manumissio autem est datio libertatis (Inst. L. 1º Tit. 5º princ. de libertin), que a nossa Ord. L. 4º Tit. 63 aceitou esta exata doutrina, e que, nos termos dessa mesma Ord. in princ. e § 5º a doação podia ser pura e simples, ou condicional.

Que pelo mesmo direito romano, o escravo libertado em testamento sob condição chamava-se statu-liber, e que, segundo decidia um fragmento de UIpiano (Tit. 2º 2º), o statu-liber, enquanto pendia a condição, era escravo do herdeiro - statu-liber, quandiu pendet conditio, servus heredis est.

Que o herdeiro ou legatário em tal caso tinha uma propriedade limitada, quoad tempus, como era, por exemplo, a propriedade de um comprador com o pacto de retro (Ord. L. 4º Tit 4º).

Contestou-se-me que o § 37 Instit. de division rer, falasse do proprietário em relação ao usufrutuário; e infelizmente a nossa corporação não tem ainda um só livro, não tem o Corpus Juris, com o qual eu pudesse no mesmo momento rebater os meus adversários.

Estranhou-se que eu falasse de doação, de propriedade limitada, como coisa que tivesse analogia com a matéria. Cai das nuvens, senhores! Eu vi a questão perdida, e horrivelmente sacrificada; e por isso levantei a sessão, para que o assunto fosse estudado e devidamente meditado.

Preparei-me para a sessão última, refleti maduramente, e conheci que todo o mal provinha somente da viciosa redação da proposta, a qual laborava no erro essencial de supor, que o serviço obrigado e temporário do escravo manumitido com condição era o de uma situação semelhante à do locador de serviços, ou mais ainda, porém não o serviço que constitui ou caracteriza a escravidão.

Esta falsa suposição induziu o nobre autor da proposta a distinguir duas hipóteses, as quais no preâmbulo dela estão formuladas no seguinte modo:

1ª HIPÓTESE

Sendo muito usual entre nós deixar qualquer em seu solene testamento escravos forros com obrigação de servirem a alguma pessoa, enquanto esta for viva, ou por certo prazo de tempo.

2ª HIPÓTESE

E não menos frequente deixar os escravos para servirem temporariamente alguém, e se lhes dar carta de liberdade findo esse prazo.

Tais hipóteses, porém, sendo perfeitamente idênticas, embora diferente fosse o involucro das palavras, uma nuvem espessa interceptava os raios da luz da verdade, e forçoso era espanca-la.

Nesse sentido abri, portanto, em nossa última conferência, um debate preliminar sobre essa figurada diferença de hipóteses, para que as ideias se fixassem, para que nos não colocássemos de improviso no centro da questão sem ainda tê-la conhecido, para que não houvesse dúvida em resolver um caso, que não é opinativo, nem envolve a menor dificuldade.

Era esta a minha extrema esperança, envidei todos os esforços, porém não fui entendido, ou não quiseram entender-me. Ainda ouvi coisas que me atordoaram, reduzindo-me a um estado de pressão marasmódica, que me tem extenuado.

Negou-se que a teoria das condições fosse aplicável ao caso de que se tratava!

Inventou-se uma ciência nova (não como a de Vico) que dava em resultado um certo desconhecido gênero de condições que não eram nem suspensivas, nem resolutivas! Não se quiz admitir que nas duas hipóteses da questão havia só uma obrigação a prazo - obligatio in diem, que em matéria testamentária vale tanto como condição suspensiva!

Se disse com admirável ingenuidade, que essas duas hipóteses continham uma manumissão pura e simples, sem condição de natureza alguma!

Também se disse que se podia ser livre sem gozar de todos os direitos civis!

Ainda se comparou o estado servil do escravo com a obrigação do locador que presta serviços! E tendo eu submetido à votação a identidade das hipótese quanto ao seu pensamento, quanto a ideia, quanto ao fundo, e não quanto ao material da redação, isto é, anteposição e posposição das palavras, letras, pontos e virgulas, houve quem resmoneasse que o pensamento estava escondido no íntimo de cada um!!!

Estabelecidas as duas hipóteses os quesitos da parte da proposta são estes:

1ª Na primeira hipótese, tendo a escrava filhos durante o tempo em que era obrigada a prestar serviços, os filhos serão livres ou escravos? - Se livres, serão também obrigados a prestar serviços? - Se escravos, à quem pertencerão?

2ª Na segunda hipótese, e verificadas as mesmas circunstâncias, terá lugar a mesma decisão ou diversa? - E resolvendo-se que os filhos nascidos deixados (linguagem da proposta) a pessoa certa, essa pessoa não os pode transferir a outrem.

Ao 4º quesito: - No caso do precedente quesito, se falecer o herdeiro ou legatário (que só impropriamente se pode chamar usufrutuário) durante o prazo em que o escravo deveria servir, cessa a escravidão. O segundo membro deste quesito fica prejudicado.

Ao 5º quesito: - Ou este quesito é só relativo à espécie do quarto ou tem mais extensão. No primeiro caso, tendo cessado a escravidão da mãe, os filhos são livres; no segundo caso há uma repetição ociosa.

Estas soluções tem assento no direito romano, tem a autoridade do código civil da Louisiana, derivam da boa razão em todo o país onde houverem escravos; e desta maneira, quem as adaptar não ver-se-á embaraçado para melhorar a sorte desses entes infelizes, como tanto deseja o Sr. Dr. Caetano Alberto, como o desejam todos os corações bem formados, e como reclama o santo dever da caridade.

Vós porém não me compreendeis, negais-me os princípios, porque vos temeis das minhas consequências.

Eu vou manifestar-vos-á, eu vou em ordem numérica expor as minhas demonstrações; abalai, se puderdes, a base dos meus raciocínios, rompei sua cadeia lógica.

1º Toda as relações de direito são relações de pessoa à pessoa determinadas por uma regra de direito, e essa regra determinante assina a cada indivíduo um domínio, em que a sua vontade reina, independente de toda a vontade estranha. Eis o que é a liberdade. Fato direito. Elemento material, elemento plástico que enobrece o fato.

2º Natureza livre, natureza não livre; pessoas, coisas; são os dois teatros da nossa vontade. Quando a relação de direito tem por objeto imediato as pessoas, sem dúvida são elas atraídas ao domínio de nossa vontade, mas essa dominação é, e deve ser, parcial, para que não destrua a liberdade dos outros. Em tal caso o império da nossa vontade, já que não alcança o todo da personalidade passiva, limita-se a um ato, ou a alguns atos dela, subtraídos a seu livre arbítrio.

3º Se a dominação é absoluta, o ente passivo perde o seu caráter de liberdade, perde portanto a personalidade. Eis a escravidão. É pois que a natureza criada compõe-se de pessoas, e coisas; eis porque nos países, onde houver escravidão, os escravos são, e devem ser coisas. Se eles não são pessoas, passam a ser coisas, porquanto a força, o abuso, a lei, assim quer que eles sejam. Se quereis que o escravo seja pessoa, acabai com a escravidão. Se quereis a escravidão, o escravo será coisa.

4º Mas, como a escravidão é só obra da lei, obra que não aniquila a essência humana, a lei que tira a liberdade, por mais bárbara que seja, não suprime todos os direitos; e quando benigna, pode alargar a esfera desses direitos. Não implica, portanto, que o escravo tenha direitos, para que deixe de ser coisa. É o que se observa no direito romano, é o que acontece entre nós, e acontecerá em todos os países, onde existir essa tão má instituição legal.

5ª Se quereis portanto melhorar entre nós a sorte do escravo, já que não podeis abolir a escravidão, colocai esse homem desventurado na sua real posição, e outorgai-lhe todo o favor possível; mas não lhe troqueis o nome. Desta maneira, se ornais o escravo com o fagueiro título de livre, agrava com o escárnio a vossa tirania, e também insultais a liberdade.

6º A liberdade é indivisível. Se, por explosão de entusiasmo, o escravo da vossa questão é um homem livre, vós não lhe podeis tirar um seitil dos direitos, que constituem a liberdade. Deixai a vossa vaga contemplação a priori, resolvei o caso a posteriori, em cada uma de suas aplicações, e a bela imagem da liberdade vos fugirá como sombra. Estareis dispostos a aceitar todas as consequências?

7º Se o escravo da vossa questão é um homem livre, sua capacidade civil deve ser completa. Nas relações de família, ele poderá ser tutor e curador. Nas relações, civis, poderá fazer todos os contratos, ser comerciante, adquirir livremente, responder pelo dano proveniente de seus delitos, e quase delitos.

Quanto aos atos jurídicos, poderá fazer testamento, demandar e ser demandado, em juízo.

E já que pode adquirir livremente e ter a renda líquida anual de cem mil réis, é impossível recusar-lhe a capacidade política nos termos em que a concedem a um liberto os arts. 6º § 1º, 91 e 92 da nossa carta. Ou lhe haveis de dar sem restrição alguma todos esses direitos, ou não haveis de dizer que ele é livre.

8º Mas vós pensais, que se pôde ser livre sem ter todos os direitos civis, e trazeis o exemplo do menor, como podereis trazer o de todas as pessoas incapazes. Enganai-vos.

Estudai primeiro o que vem a ser direitos civis para evitardes outros erros graves, que não evitou recentemente o livro intitulado Direito Público Brasileiro. Vos confundis a capacidade de direito, aptidão jurídica, com a capacidade de obrar.

9º O serviço coacto do escravo é um facto excepcional, que nada tem de comparável com qualquer outro ato da vida civil, que a nossa vontade possa dominar.

Esse serviço absorve a liberdade, constitui o homem no estado oposto ao de um homem livre; e o estado oposto à liberdade é a escravidão.

Servir como escravo, e ser escravo, são sinônimos – in servirum conditione nula est diferentia, dizem as Instit. L. 2, T. 1º § 5º In mininisteriis corum multiplex, acrestenta Mel. Freir. L. 2 T. 1º § 3º. Não se pode ser também, acrescenta Theophilo, mais ou menos escravo.

10. Toda obrigação é a prestação de um facto, de um serviço, na frase de Bentham.

Descei por toda a escala dos contratos até chegar no último anel, e achareis a locação de serviços, e particularmente dos serviços domésticos. Daí à escravidão ainda vai uma distância tão grande, como de tudo ao nada, como da vontade à coação. O vosso compêndio (Mel. Freir., Liv. 2º Tit. 1º § 14) também vos havia ensinado - Qui alicujus in famulatu fuerint, servi proprie non sunt; sua enim voluntate serviunt.

11. A locação de serviços rescinde-se por vários motivos, como vereis na lei de 11 de outubro de 1837; e o serviço do escravo é inevitável. Todas as obrigações de fazer resolvem-se na prestação de perdas e interesses, porque a liberdade do homem é sagrada; mas o escravo geme sempre nos ferros. O serviço livre será eternamente o produto de um contrato, de um concurso de vontades. Ora, o testamento não é contrato, é a expressão de uma vontade única. Como pode, pois, o testamento obrigar alguém a prestar serviços?

12. Ou se declare, portanto, em um testamento, que se deixa liberto um escravo com obrigação de servir a alguma pessoa enquanto esta for viva, ou por certo prazo de tempo; ou se declare que se deixa escravos para servirem temporariamente a alguém, e findo o prazo, dar-se lhes carta de liberdade; estas duas redações envolvem o mesmo pensamento, são manifestações de última vontade de um senhor, que dispõe da mesma forma de sua propriedade. Elas correspondem na vida real a uma só situação, ao estado coacto, com que o escravo continua a servir do mesmo modo porque anteriormente servia. É a triste verdade, mas é verdade.

13. Se destarte as duas hipóteses da questão são perfeitamente idênticas, se a obrigação de prestar serviços, de que fala o 1º quesito em sua segunda parte, é o mesmíssimo serviço do escravo, eu concluo rigorosamente que aí há um monstruoso contrassenso.

Perguntar, se pessoas livres são obrigadas a prestar serviços como escravas, é perguntar se pessoas livres podem ser escravas, ou se pôde ser livre e escravo ao mesmo tempo, ou se pôde ser e não ser.

14. A liberdade é inauferível, é um direito natural. Admitida a escravidão, suspende-se logo, ou antes suprime-se não o direito de liberdade, mas o exercício dele. Se o exercício do direito já está suspenso, se o ato da manumissão não remove esta suspensão, o estado de escravo continua a ser o mesmo. Quando se trata de usufruto, direito inseparável da pessoa, e se aplica a possibilidade de sua alienação, distingue-se o direito em si, e o exercício do usufruto; porém o usufruto é um direito derivativo, e não original, como o de liberdade. Vós confundis o direito de liberdade com o direito à liberdade.

15. Em verdade, a teoria do usufruto não tem alguma aplicação à nossa atual controvérsia. O usufruto - jus in re alinea - pressupõe as duas entidades do usufrutuário, e do nú proprietário. Se no caso sujeito o herdeiro ou legatário é usufrutuário, quem será então o proprietário? Será o escravo o proprietário de si mesmo, ou da sua liberdade alcançada pela manumissão? Mas o escravo é coisa e a coisa, como bem define o código de Berne, só pode ser objeto do direito, mas não é susceptível do direito. Também a L. 106, Dig. de reg. jur. diz: - et certe libertas incestimabilis res est - Se a liberdade é inestimave1, se não tem preço venal, não pode ser objeto de propriedade. Engana-se quem pensa (diz Savigny, T. 4º, pág. 52), que o senhor transmite ao liberto a propriedade de escravo.

16. Que o § 37 Instit. de division rer regula direitos entre o usufrutuário e o proprietário, quanto aos filhos das escravas, que declara não serem frutos, bem se vê de suas palavras – partus vero anciliae infructu non est, itaque ad dominium proprietatis pertinet. O mesmo repete-se na L. 28 § lº Dig. de usufr., L. 68, princ. Dig, de usufr., L. 27, princ. Dig. de heredit petit, e L. 48, § 6º Dig. de furt.

A mesma ideia de não pertencerem os filhos das escravas ao usufrutuário, mas sim ao proprietário pelo direito de acessão, passou para as leis das Partidas, traduzidas por ordem de el-rei D. Diniz, para o chamado Código Negro das Colônias Francesas, como vereis em Merlin Repert., vb - esclavage -, para o Código da Louisiana, arts. 536 e 539; mas o que não passou, nem tem sido aceito, por ser asserção falsa em um pais onde há escravos, foi a proposição absoluta, de que os filhos das escravas não são frutos. O produto e crias dos animais, e os filhos das escravas (diz ao contrário o Código da Lousiana art. 537) são também frutos naturais. Se o escravo é coisa, o escravo é perfeitamente comparável aos outros animais. Foi o sentimento da dignidade humana, como Ortolan, que ditou aquela proposição das Institut.

17. Além de que, se vós aplicais a teoria do usufruto, não podeis ao mesmo tempo aplicar a regra partus ventrem sequitur, na suposição de ser livre a mãe dos filhos em questão. O usufruto contém a ideia do domínio fracionado, e consequentemente do domínio inteiro; e como achais aí a liberdade, se ela está absorvida pela propriedade? Sempre o mesmo contrassenso! Liberdade e escravidão ao mesmo tempo! Pessoa e coisa, entidades opostas!

18. A aplicação da teoria do usufruto vos arrastará a responder afirmativamente ao 3º quesito da questão, isto é, que o voto chamado usufrutuário é o proprietário da escrava, e de seus filhos, até que a sua propriedade se resolva, quando chegar o tempo marcado pelo testador.

Eis a propriedade limitada, a propriedade revogável, de que vos falei e que é frequentíssima, já por efeito dos atos causa mortis, já por efeito dos contratos que dão causa à transferência do domínio.

19. A manumissão por ato entre vivos reputa-se uma doação, por disposição testamentária um legado. Se quereis levar as coisas ao rigor da análise como o sabia Savigny, eu concedo que a manumissão seja um ato de gênero especial. De toda a forma, porém, o que não podereis negar é que este ato seja suscetível de todas as cláusulas e modalidades, de que são suscetíveis os atos entre vivos, e as disposições testamentárias. É o que estais vendo na nossa própria questão, que não trata de uma manumissão pura e simples, ou de uma manumissão que deva ter logo o seu cumprimento; mas de uma manumissão condicional, ou antes de uma manumissão que se tem de realizar depois de certo tempo, ou depois da morte ao herdeiro ou legatário.

20. Quereis saber como é que a teoria das obrigações tem aqui natural ap1icação? Eu vos digo. As obrigações derivadas de fatos lícitos são as dos contratos. Um testamento não é um contrato, mas um testamento dispõe dos bens com encargos, destinos, causas, demonstrações, prazos, e a aceitação da herança, que faz o herdeiro, é um quase contrato em face dos legatários, é um fato que obriga esse herdeiro para com os legatários a pagar os legados deixados pelo defunto. No caso em questão, o herdeiro ou legatário está na obrigação de cumprir em seu devido tempo o legado da manumissão; e essa obrigação é correlativa do direito do statuliber, do escravo que já está destinado a ser livre, que tem direito à sua liberdade.

21. Vede aqui a sabedoria das leis romanas. Negavam ao statuliber toda a capacidade civil, porque ele era escravo; mas davam-lhe a faculdade de demandar em juízo pela liberdade que lhe era devida. Assim decide a L. 44 Dig. de fideicomis libert, mas a L. 36 § 2º cod. tit. teve o cuidado de observar, que este caso era singular e extraordinário. E assim conhecido o que a causa da liberdade produzia em favor do estado livre, a L. 29 Dig de statu lib diz então; “statuliberi a coetris servis nostris nihilo pene diferent. Quanto às ações que nascem dos delitos, da gestão de negócios, dos contratos, eles são das mesma condição”.

22. A obrigação é pura, ou condicional. A condição é suspensiva, ou resolutiva. Tomai aqui a palavra - condição - não em sua significação ampla e flexível, mas no sentido técnico, isto é, como a cláusula de um acontecimento futuro e incerto, que ou faz existir uma obrigação esperada, ou resolve uma obrigação existente. A obrigação a prazo, in diem, não é uma obrigação condicional, porque depende de um fato futuro, mas certo; mas, em matéria de legados, substituições, e fideicomissos, como é incerto o dia em que o herdeiro gravado morrerá dies incertus quando essa incerteza faz condição suspensiva – Dies incertus facit conditionem.

23. Eis o caso da questão. Na hipótese, ou hipóteses, do preâmbulo dela não há uma obrigação suspensiva entre o herdeiro ou legatário e o manumitido, há somente uma obrigação in diem, que demora a concessão da liberdade para uma certa época. Haveria uma condição suspensiva se a manumissão dependesse de um fato incerto, como por exemplo, de dar ou fazer o escravo alguma coisa. Mas, 1º, no caso do serviço durante a vida do legatário, é incerto quando este morrerá; 2º, no caso durante um prazo determinado, é também incerto o dia do falecimento do legatário, pois que, chegado esse dia, a manumissão se realiza embora o prazo não esteja findo.

24. Desta maneira, o dia incerto vale tanto como condição suspensiva suspender a obrigação, até que a condição seja cumprida; é evidente que até então não existe obrigação nem direito, mas tão somente uma expectativa, uma esperança - pendente conditione nondum debetur, sed spes est debitum iri. Logo, o escravo manumitido condicionalmente, por qualquer das formas exteriores do ponto em questão não é ainda, e não pode ser livre enquanto, ou o herdeiro não falece, ou não chega a prazo fixado no testamento. Se quereis que ele seja livre, mudai o fato da questão. Tal fato, tal direito. A vossa decisão é impossível, porque a lei do tempo é imutável.

25. Se se tratasse, não de coisa, mas de uma coisa natural, que de um herdeiro em primeiro grau devesse passar para um herdeiro em segundo grau ou substituto (Ord., L. 4º T. 87, § 12) ou para um legatário, vós por certo não direis, que, enquanto viver o herdeiro gravado, tem o substituto ou legatário algum direito adquirido. Se o substituto ou fideicomissário morre antes do herdeiro gravado, ele nada transmite aos seus sucessores, porque o fideicomisso caduca (L. 5º, Dig, quando dies, L. 17, Dig, de legat). Nisto as condições dos atos entre vivos diferem das dos legados e fideicomissos.

A razão da diferença é, que nos atos entre vivos nós contraímos tanto para nós, como para nossos herdeiros; entretanto que nas disposições de última vontade, a não haver expressa declaração em contrário, a disposição é feita só em relação à pessoa do legatário ou substituto - Pothier, obrig. ns. 203, 208, e 220 - Molitor, obrig. ns. 122 e 142.

26. Na espécie do legado condicional de manumissão acontece o mesmo, isto é, o escravo não terá o direito de liberdade enquanto o herdeiro gravado viver, ou em quanto não chegar o tempo determinado no testamento e se aí não podeis observar a mesma coisa, que acontete no fideicomisso ou legado de bens, quando o legatário morre antes do herdeiro gravado, é porque a liberdade é um direito pessoal intransmissível, é porque a lei tem feito uma violência à natureza.

27. A L. 24 § 7º Dig. de fideicomis Libert diz: “Se o testador tem pedido que o escravo não sirva mais entende-se que tem dado a liberdade. Quem pede que o escravo deixe de servir, pede que se lhe confira a liberdade”. A L. 41 Dig. de statulib, diz: “Se quereis que vosso escravo seja estado livre em certa época, pouco importam as expressões - seja livre, se servir durante três anos, ou se fizer serviços”.

28. A L. 1ª Dig de statulib, diz; “Chama-se estado-livre aquele que por meio de uma condição tem a liberdade determinada e destinada para um certo, dia”. A L. 23 § 1º Dig de manumiss testament diz: “A liberdade deixada por testamento começa, quando ela é pura e simplesmente dada, logo que a herança for adida por um dos herdeiros. Mas a liberdade dada a prazo ou sob condição, não começa senão quando o prazo finda, ou a condição se cumpre”.

29. Como a manumissão dada em testamento (diz Pothier em suas Pandectas Liv. 40 Tit. 7) é suscetível de um prazo, ou de uma condição; todos aqueles, à quem a liberdade é dada, não são livres por morte do testador, mas alguns são estado livres, isto é, livres sob tal condição.

30. A L. 9 Dig. de statul, diz: “Ninguém deve ignorar, que o estado-livre é escravo do herdeiro e portanto pode ser abandonado à reparação do dano que houver feito”. É o caso do art 28 § 1º do nosso código penal.

A L. 16 eod tit Diz: - “Os filhos de uma mulher estado livre, seja qual for o seu sexo, nascem escravos do herdeiro”. A L. 29 § 1º Dig qui et a quib, manumis decide “o escravo legado sob condição pertence de pleno direito ao herdeiro, enquanto a condição pende”.

31. O Código da Louisiana art. 196 diz: - “O filho nascido de uma mulher, depois que e1a tem adquirido direito absoluto à sua liberdade futura, segue a sorte de sua mãe, e vem a ser livre na época fixada para sua alforria, quando mesmo ela falecesse antes dessa época”. - “O escravo (art. 183) que tem adquirido o direito de ser livre em um tempo futuro, torna-se desde logo capaz de receber por testamento, ou doação. Os bens, que lhe são dados ou legados, devem ser conservados, para lhe serem entregues em espécie. Esperando, ele será administrado por um curador”. Eis aqui como sensatamente o juiz Derbigny e o advogado Moralislet, poderam atender à realidade das coisas.

32. A L. 3 § fin de statul, diz: “Se ao estado livre for ordenado que sirva ao herdeiro, e o herdeiro o vende; eu creio que o estado-livre chega logo à liberdade”. Eis o apoio da solução que tenho dado aos quesitos 3º 4º e 5º da vossa questão.

Há direitos que são inseparáveis de uma pessoa, e que se tem denominado pessoais, por não serem transmissíveis, nem por ato entre vivos, nem hereditariamente (Dig. Port. liv. 1º n 51). Fora desta hipótese, o estado-livre, sempre que o testador não proíbe, pode ser vendido, como também em muitos textos o decide o direito romano, e decide bem; declarando, porém, que ela passa com a sua condição, que por qualquer modo não se deve tornar mais dura, para que em tempo devido tenha a liberdade à que está destinado.

Já vedes, senhores, que nem o direito antigo nem o direito moderno, vos autorizava para tantas aberrações; e já que me taxais de nimiamente romanista, eu vos direi que, no ponto discutido, não há nem superstições, nem sutilezas romanas. Tudo é natural, tudo é de rigor, não tenho feito mais do que aplicar princípios, do que lembrar-vos verdades, umas axiomáticas, outras perfeitamente demonstradas, que a sabedoria dos séculos tem entesourado, e que formam hoje o corpo de doutrinas, que se chama ciência do direito.

E demais, não me podeis fazer maior honra, do que chamando-me romanista. Nas leis e doutrinas do direito romano está depositada toda a filosofia do direito.

Observai, que ele é um direito vivo, objeto constante das lucubrações dos sábios da Alemanha, e ponto de partida de tudo quanto se tem escrito, e se tem de escrever em matéria de jurisprudência. Não vedes como ultimamente se julgou preciso, que o direito romano fosse lecionado nas nossas faculdades?

Porque desdenhais esse precioso legado, sem o qual as noções jurídicas, fruto de tantas meditações, de tantos sacrifícios, de tantas tradições históricas, ficam à mercê dos negócios, que temerariamente decidem de tudo com os seus re1âmpagos de inspiração?

Deixai, deixai esse epiteto de livre com que procurais diferençar o escravo, que, ainda o sendo, todavia está destinado a ser livre um dia o salto é muito grande.

Chamai-o escravo, como ele é, nacionalizai a denominação de estado livre, outorgai depois todos os favores que quiserdes.

Eu vos acompanharei em vosso voo, contanto que não subais, mui alto. A maior apreensão que eu tinha, era que um escravo em tais circunstâncias fosse punido com a ignominiosa pena de açoutes como estava determinado no L. 29, Dig. de statulib, easdem poenas patin´ur, quas coeteri servi. Mas esta determinação cessou por uma constituição de Antonino Caracala, como podereis ver na L. 14, Dig. de quast e na L. 9ª in fin, de poen.

Não me tenhais também por orgulhoso, imodesto, e intolerante.

As opiniões alheias devem ser respeitadas, mas a certeza não é o mesmo que a dúvida. Se me negardes o brilho do sol, eu não direi que tendes uma opinião, direi que sois cegos. Bem conheço, que o meu modo de enunciação, natural consequência da retidão do meu espírito, é o menos próprio para carear a benevolência de todos; porem estou resignado, não quero posições artificiais, nem essas reputações falsas, cobertas de elogios, que tanto abundam em nosso país.

Como presidente desta respeitável corporação, eu não voto, eu a represento; e esta posição não me convém. Peço-vos humildemente, que me dispenseis, quero, a posição subalterna de simples membro, que só dar-me-á direito de falar as vezes que me competirem, sem que eu abuse, sem que dê mostras de alguma superioridade. Quando o meu modo de pensar não se conformar com o da maioria do Instituto, eu protestarei e farei publicar o meu voto em separado, para que o direito não fique reduzido a uma ciência extravagante, em que cada um pode dizer o que quiser.

Dispensai-me, senhores; terminai como quiserdes a vossa questão de liberdade. É uma questão de liberdade e vós a tendes discutido com toda a liberdade. Quando passar esta crise, eu então comparecerei, e empregarei todos os meus esforços para ser útil à corporação, e ao público. Tomo a ousadia de oferecer ao Instituto a pequena quantia de 1:000$ para ser aplicada à fundação da sua biblioteca, e recomendo-vos sobretudo, que a enriqueçais logo com o Corpus Juris, que deve ser a fonte vital, onde devemos beber sempre e sem descanso. Se vos dignardes aceitar minha tênue oferta, só motivada pelo amor da ciência, cumprirei imediatamente o meu dever.

O vosso colega

AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS

Rio de Janeiro, 22 Outubro de 1857